ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 0125/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.209376/2021-68

INTERESSADOS: Departamento de Nutrição​

ASSUNTOS: Processo de aquisição de materiais de consumo

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS, MATERIAIS E UTENSÍLIOS DE CONSUMO DE USO GERAL.

I. Uma vez considerados comuns, por terem seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital, bens e serviços devem ser licitados por meio de pregão eletrônico (parágrafo único do art. 1° da Lei n° 10.520/02 e § 1° do art. 4° do Decreto n° 5.450/05)

II. Aprovação condicionada à observância prévia das recomendações exaradas no parecer

 

 

1 - RELATÓRIO

  1. Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise jurídica de procedimento para aquisição de gêneros alimentícios, materiais e utensílios de consumo de uso geral, que serão utilizados nas aulas práticas dos laboratórios do Complexo Alimentos do 6º andar do Prédio 2 da UFCSPA, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas nos documentos de planejamento da contratação. 

  2. Constam dos autos, no que interessa à presente análise, os seguintes documentos:

● Documento de formalização da demanda - Ev. 1201884;

● Estudos Preliminares-  Ev. 1201886; 

● Termos de referência - Evs. 1201891, 1230930 e 1268870;

● Orçamentos - Evs. 1203177 a 1208905 e 1268850 a 1268859;

● Análise e Orientação de Termo de Referência- Ev. 1230186;

● Classificação Contábil e Disponibilidade orçamentária - Evs. 1244299 e 1268291;

● Planilha Estimativa de Preços - Ev. 1268864;  

● Certificado de Pregoeira e Portaria de Pregoeira e Equipe de Apoio - Evs. 1268894 e 1268895;  

● Minuta do Edital - Ev. 1269107; 

● Aprovação de despesa e Termo de Referência - Ev. 1269392; e

● Despacho de encaminhamento à Procuradoria - Ev. 1271009​.

 

 

  1. É o breve relatório.

  

2 - DA ANÁLISE JURÍDICA 

  1. Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa, à luz do que dispõe o art. 131, da Constituição Federal de 1988, e o art. 10 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002 c/c art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

  2. Importante repisar que diante da exclusão da análise dos elementos de natureza técnica, ainda que sobre estes realize eventualmente sugestões de atuação, se adotará a premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme enunciado nº 07, do Manual de boas práticas consultivas da CGU/AGU:

"órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".

  1. Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

 

2.1 - Enquadramento da questão - Aspectos Jurídicos

  1. A Lei nº 10.520, de 17 de Julho de 2002, instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. O art. 2°, § 1°, deste diploma estabeleceu a possibilidade de se realizar o pregão na modalidade eletrônica, a qual foi regulamentada pelo agora revogado Decreto nº 5.450/05.

  2. Recentemente, o Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, regulamentou a modalidade e trouxe novas disposições em relação a contratação de serviços comuns e a aquisição de bens, caso dos autos. As diversas circunstâncias que envolvem a prática de contratar pela modalidade de pregão encontram-se em constante adequação, de modo a permitir atender às necessidades da Administração sem descuidar das diversas exigências que a nova norma consolidou e outras que criou.

  3. Em conformidade com o que o preconizam o artigo 3º da Lei nº 10.520/2002 e os artigos 6º e 8º do Decreto nº 10.024/19, são os seguintes os requisitos legais de instrução próprios do processo licitatório na modalidade Pregão, formato eletrônico:

● Requisição do setor interessado;

● Autorização da abertura da licitação;

● Justificativa da contratação;

● Designação do Pregoeiro e da Equipe de Apoio;

● Estimativa do valor da contratação, mediante comprovada e ampla pesquisa de mercado;

● Parecer jurídico;

● Proposta de preços do licitante;

● Planilhas de custo, quando for o caso;

● Disponibilidade de recursos financeiros;

●Elaboração do Termo de Referência com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

● Aprovação motivada do Termo de Referência pela autoridade competente;

● Elaboração do Edital e respectivos Anexos e

● Definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração

● Ata da sessão pública e comprovantes das publicações.

 

  1. Quanto aos demais consectários da contratação, a partir da vigência do Decreto nº 8.538/2015 as licitações para contratações de valores iguais ou inferiores a 80 (oitenta) mil reais devem ser efetuadas com exclusividade para Microempresas - ME, Empresas de Pequeno Porte - EPP, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e Sociedades Cooperativas de Consumo. A participação é exclusiva a microempresas e empresas de pequeno porte, conforme descrito no item 4.1.2 do Edital, Ev. 1269107.

  2. O Pregão Eletrônico ora em análise está orçado no valor de  R$ 63.221,32 (sessenta e três mil duzentos e vinte e um reais e trinta e dois centavos). Esta estimativa está registrada no Termo de Referência do Ev. 1268870, bem como na planilha que estima o preço, Ev. 1268864. Saber o valor estimado é relevante pois, segundo o mesmo, há diferenças procedimentais, sobretudo no que diz com prazos e modos de publicação do edital.

  3. Sobre a avaliação dos resultados, a Instrução Normativa Seges-MP nº 05/2017 instituiu o IMR como sendo um mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação de serviços e respectivas adequações quanto ao resultado esperado e o obtido.

  4. Tal instrumento - IMR, pretende adequar a prestação dos serviços ao paradigma da efetivação de pagamento por resultados, remunerando o fornecedor na medida do cumprimento atinja o nível dos serviços pactuados no instrumento. Em que pese idealizado para serviços, nada obsta que a avaliação incida também sobre os itens corpóreos que se pretende adquirir, em especial para buscar do destinatário dos mesmos a avaliação sobre sua adequação, ergonomia, qualidade, resistência, dentre outros que certamente contribuirão para a aquisição de itens de melhor qualidade e maior durabilidade, atingindo os fins colimados.

  5. As contratações da Administração Pública deverão contemplar critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento a Constituição Federal, a Lei nº 14.133/21, as demais legislações pertinentes, bem como os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, atentando para a possibilidade de inclusão de critérios distintivos e asseguradores da margem preferência na contratação.

  6. Recentemente houve o advento da nova Lei de Licitações, que substituiu a Lei 8.666/93. Assim,  vale destacar alguns detalhes que retratam a preocupação do legislador com a segurança jurídica e continuidade do serviço público. Dentre os quais podemos, inicialmente, referir os seguintes:

    ● A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações entrou em vigor desde a sua publicação;

    ●As leis 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 continuam em vigor pelo prazo de dois anos;

    ● Neste período, a administração poderá optar por seguir a “nova legislação” ou a “legislação anterior”, mas não poderá “combinar as normas”;

    ● Os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação que fundamentou o processo de licitação. Logo, se licitar com base na Lei 8.666/1993, por exemplo, os contratos serão por ela regidos;

    ● os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tratam dos crimes relacionados a licitações, foram expressamente revogados na data de publicação desta Lei, e passaram a constar no Código Penal.

     

2. 2 - Análise de questões do Processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar maior precisão, temos lançado mão da avaliação direta a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal análise, adida à legislação de regência das licitações, abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da contratação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

●Critérios de sustentabilidade ambiental: no caso sob análise, restou evidenciado no ETP, 1201886, o atendimento ao disposto na NLLC, Lei n. 14.133/21, art. 18, §1º, XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável. A manifestação da Administração conclui pela inexistência de impacto ambiental, com o que pode-se anuir dado que os itens a contratar são de mero consumo nos Laboratórios do Complexo de Alimentos;

● Modalidade licitatória escolhida: no Ev. 1268870 restou registrado no Termo de Referência o seguinte: "4.1. Consideram-se os materiais objetos deste Termo de Referência bens comuns em razão de seu desempenho e qualidade, os quais podem descritos e encontrados através de especificações usuais de mercado, como propõe o parágrafo único, do art. 1º, da Lei 10.520, de 2002.", tal período, consoante se depreende do mencionado documento, serve também de fundamento para a escolha da modalidade. O registro apresenta fundamentos concisos de adequação necessária pela discricionariedade do gestor e seu conhecimento técnico sobre a alternativa legal possível, que se afigura escorreito, dada a adequação que se pode inferir do conteúdo do art. 3º do Decreto nº 7.892/2013;

● Disponibilidade Orçamentária: relativamente à disponibilidade orçamentária, é sabido que toda contratação só pode ser realizada se houver previsão orçamentária própria para a realização da despesa correspondente. Verifica-se que há nos autos despacho de disponibilidade orçamentária, Ev. 1244299, atestando a sua existência. O valor estimado nesse documento difere do valor do último Termo de Referência dos autos, 1268870 e da Planilha Estimativa de Preços, 1268864, motivo pelo qual recomendamos sua atualização;

● Estimativa de preços para a contratação: foi realizada pesquisa de preços, por meio de sites de compras eletrônicas, empresas do ramo e em pregões realizados por outros Órgãos Públicos. Tal procedimento gerou a Planilha Estimativa de Preços, Ev. 1268864, servindo de base para a formação dos preços do certame. Em continuidade à presente análise, destacamos que a pesquisa foi realizada com base nos parâmetros da IN nº 73 de 2020  do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

● Publicidade do certame: recomendamos que seja observada a forma de publicidade da presente licitação, conferindo e viabilizando efetiva competição entre os interessados;

● Demonstração do planejamento da contratação: consoante prevê o Decreto n.º 10.024/2019, a IN SEGES/MP nº 05/2017 e a IN SG/ME nº 40/2020, a Administração Pública deverá produzir os documentos analíticos que demonstrem a fase de planejamento da contratação: a) documento para formalização da demanda; b) estudo técnico preliminar; c) mapa(s) de risco; d) termo de referência, tais documentos foram providenciados e se encontram aptos a cumprir a função a que se destinam. Diante da variedade de itens que pretendem adquirir, recomendo seja declinada eventual preferência por marca e a necessidade de tal escolha;

● Parcelamento do objeto da contratação: o ponto diz respeito ao parcelamento do objeto a ser contratado em licitações. Havendo divisibilidade de natureza técnica e econômica, a regra geral é realizar a adjudicação por itens, tal qual previsto na Súmula TCU nº 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. Eventual agrupamento de itens não pode se fundar na invocação geral de que há necessidade de integração entre os bens a serem adquiridos, devendo a justificativa avançar para aspectos técnicos e fáticos que confirmem tal posição. A justificativa para o parcelamento veio aos autos, de forma sucinta, no Ev. 1201886, item 8.

 

  1. Diante do novo cenário legislativo, com a vigência da Lei n. 8.666/93 limitada no tempo, consoante já asseverado acima e, considerando as novas orientações do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal, acabaram por ser adicionados nesta análise itens reputados relevantes a fim de conferir maior adequação aos procedimentos da UFCSPA em linha de uniformização com as orientações jurídicas do referido Departamento.

 

2.3 - Do termo de referência, da minuta de edital e seus anexos

  1. Quanto ao Termo de Referência, analisando a última versão, Ev. 1268870, utilizada como parâmetro para esta análise jurídica, a mesma apresenta-se consentânea e apta a surtir seus regulares efeitos. A aprovação do Termo de Referência encontra-se no Ev. 1269392. 

  2. Observa-se que a Administração registrou no Ev. 1269289 ter utilizado o modelo de edital disponibilizado pela AGU, não destacando eventuais alterações realizadas no texto, o que faz a Procuradoria concluir que não houve modificação textual (Art. 9º, parágrafo 3º, da Ordem de Serviço Conjunta n. 01/2014-REITORIA/PF-UFCSPA).

  3. A UFCSPA consignou, no item 15 do Edital, Ev. 1269107, que será dispensada a celebração de termo específico de contrato entre as partes, na forma do disposto no artigo 62 da Lei n.º 8.666/93.

  4. Registramos que a tríade de documentos que corporifica a licitação – termo de referência/projeto básico, edital e contrato ou equivalente - devem guardar harmonia entre si, evitando contradições nos diversos elementos que parametrizem o certame.

 

          3- CONCLUSÃO

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela opina pela viabilidade jurídica do procedimento licitatório em apreço e aprova as minutas apresentadas, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. Devolva-se ao consulente.

                        Porto Alegre, 04 de novembro de 2021.

 

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 05/11/2021, às 15:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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