ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 0116/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.202552/2021-31

INTERESSADOS: PROPLAN, CENG

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de conservação predial

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRIMEIRO TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO DE EXECUÇÃO E DE VIGÊNCIA. ACRÉSCIMO CONTRATUAL. LOP CONSTRUÇÕES LTDA EPP.

I. Toda prorrogação, observados os marcos temporais impositivos, deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Inteligência do Art. 57, §2°, da Lei n° 8.666/93

II. Explicitar motivos da prorrogação bem como as variações quantitativas e qualitativas da relação contratual, adequando aos termos da Lei n. 8.666/93, ainda em vigor

III. Parecer pela viabilidade do objeto do aditivo contratual, atendidas as recomendações enunciadas no parecer ou refutadas motivadamente

 

 

1 - RELATÓRIO

 

  1. Os autos do processo em epígrafe foram encaminhados a esta Procuradoria, em respeito ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, contendo requerimento de análise jurídica da minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 23/2021, tendo por finalidade a prorrogação dos prazos de execução e de vigência, bem como acréscimo contratual da avença firmada entre a Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA e a empresa LOP CONSTRUÇÕES LTDA EPP. para execução de novas instalações de distribuição de água potável no prédio 1 da Universidade.

  2. Constam dos autos, no que interessa à presente análise, os seguintes documentos:

• Contrato nº 23/2021 - Ev. 1195773;

• Ofício nº 192/2021/CENG solicitando aditamento contratual - Ev. 1262539; 

• Disponibilidade Orçamentária - Ev. 1262680; 

• Certidões de Regularidade Fiscal e de idoneidade - Evs. 1262689 e 1262691;

• Termo de Solicitação e Autorização de Aditivo Contratual - Ev. 1262745;

• Minuta do Termo Aditivo - Ev. 1262756;

• Análise e deliberação da PROAD - Ev. 1263279;​

• Despacho de concordância preliminar da Reitora - Ev. 1263457.

 

  1. É o breve relatório.

 

 

2 - ANÁLISE JURÍDICA - SUBSUNÇÃO E EVITAÇÃO À TAUTOLOGIA

 

  1. As análises jurídicas devem ater-se aos estritos limites do que dos autos consta, assim como buscar equilibrar as recomendações e a linguagem dentro do espectro de exigência da espécie.

  2. É dizer, não se deve descuidar dos contratos, suas formalidades legais e demais rotinas apenas e tão somente por que se trata de prorrogação, deve-se sim atentar ao que do mesmo consta, buscando o necessário adensamento dos temas e considerações sem repetições que dificultem a apreciação do destinatário do parecer.

  3. Assim é que os temas repetitivos nesta etapa do processo estão subsumidos no que consta do PARECER nº 046/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU, Ev. 1180971, motivo pelo qual evitar-se-á repetir o que das mesmas consta.

  4. A presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos constantes do processo administrativo até a presente data.

       

2.1 - Enquadramento da prorrogação contratual - aspectos jurídicos

  1. Regra geral, encerrada a vigência de um contrato administrativo deve ser promovida nova licitação.

  2. Contudo, o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, cria uma exceção para a contratação que tenha como objeto a prestação de serviços continuados, desde que atendidos certos requisitos, a saber:

1. previsão expressa de possibilidade da prorrogação no Edital e no Contrato;

2. não haver solução de continuidade nas prorrogações;

3. que o serviço prestado seja de natureza contínua;

4. que vise à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração;

5. anuência da Contratada;

6. manifestação do fiscal do contrato, atestando a regularidade dos serviços até então prestados;

7. que o prazo de vigência total do ajuste não ultrapasse o limite de sessenta meses;

8. se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação;

9. manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação;

10. justificativa formal e autorização prévia da autoridade superior.

 

  1. Com efeito, tem-se que os serviços contínuos são, em tese, aqueles que não podem ser interrompidos. Fazem-se sucessivamente, sem solução de continuidade, até seu exaurimento ou conclusão de seu objetivo.

  2. O art. 57 da Lei n. 8.666/93 também estabelece, no parágrafo primeiro o seguinte:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

§1°. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra alguns dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis

  1. O critério da Administração não é o da área jurídica, sendo incumbência da gestão demonstrar a essencialidade do serviço e sua adequação. A prorrogação aqui pretendida não está destinada a serviço continuado, estamos diante de uma empreitada, consoante dessume-se do OBJETO contratual '...execução de novas instalações de distribuição de água potável no prédio 1, com intervenção em uma área esmada (sic) de 60,00 m², conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste instrumento e seus anexos.'

  2. Nesse desiderato, deve a Administração evidenciar a necessidade de ampliação dos prazos de execução e vigência do contrato com detalhes a incidir sobre os aspectos que levaram contratante e contratado a tal revisão de prazos, motivando a medida que entende adequada adotar. Mormente destacando a essencialidade da providência em contraponto com o que era razoável conhecer ao tempo do projeto básico para a contratação.

  3. Em relação à prorrogação da execução, da vigência, acréscimo e supressão contratual, há expressa manifestação da Administração através do OFÍCIO Nº 192/2021/CENG, Ev. 1262539.

  4. Infere-se que a prorrogação pretendida tem como fundamento o previsto no artigo 57, § 1º, incisos I, e artigo 65, § 1º da Lei n. 8.666/93, conforme referido no TERMO DE SOLICITAÇÃO E AUTORIZAÇÃO DE ADITIVO CONTRATUAL Ev. 1262745.

  5. Os fatos apontados e as razões técnicas são responsabilidade das áreas competentes, falecendo esta Procuradoria qualquer possibilidade de se imiscuir no mérito administrativo, ainda assim, entendo ter havido atendimento ao aspecto da motivação no TR atualizado, 1261404, itens 3.1 em diante.

  6. A autonomia da vontade das partes permite estabelecer e estipular regras e procedimentos conforme sua livre convicção, no entanto, a fim de evitar maiores dificuldades no controle - extremamente rigoroso - quanto aos prazos de vigência e prorrogação dos contratos e seus consectários, recomendo que a data da assinatura seja exatamente a mesma data limite de vigência dos instrumentos que a sustentam.

 

 

2.2 - Aspectos gerais do estado atual da contratação

  1. A Administração, sentido amplo, deve buscar a melhor gestão dos recursos disponíveis, gerenciando-os de acordo com suas necessidades e de modo a obter a melhor implementação das políticas públicas sob sua responsabilidade.

  2. A Instrução Normativa[1] n. 05/2017 ampliou a necessidade de maior e mais profunda adequação de todas as rotinas de trabalho incidentes sobre a prestação de serviços.

  3. Norma extremamente detalhista e de difícil assimilação, foi muito criticada até que se pudesse compreender que os novos preceitos são da maior relevância para a Administração, em especial o destaque quanto aos aspectos do gerenciamento dos riscos.

  4. Em inúmeras oportunidades a mencionada norma interna dispõe sobre o tema, acentuando relevância da fiscalização e os aspectos do acompanhamento de todas as cláusulas contratuais nos termos do disposto no art. 39 e seguintes da IN SG/MPDG nº 05/2017:

Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

  1. Norma extremamente detalhista e de difícil assimilação, foi muito criticada até que se pudesse compreender que os novos preceitos são da maior relevância para a Administração, em especial o destaque quanto aos aspectos do gerenciamento dos riscos e o INSTRUMENTO DE MEDIÇÃO DOS RESULTADOS.

  2. O Termo de Referência foi atualizado, Ev. 1261404, oportunidade em que foi realizada a atualização do custo da obra:

  1. No  referido TR atualizado, item 3.4., temos os esclarecimentos da área técnica para as alterações pretendidas:

3.4.   Alguns itens constantes na planilha do aditivo não estavam previstos no projeto básico original. Nesse sentido, a FISCALIZAÇÃO consultou as planilhas oficiais de custos referenciais para compor o valor unitário de cada item novo. A origem dos valores está detalhada no Anexo D do presente documento.

 

  1. O ordenamento jurídico atribuiu à Administração Pública o poder de alteração unilateral do contrato administrativo, admitindo a modificação devidamente justificada do valor contratual em decorrência do acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, até o limite de 25% (vinte e cinco) do valor inicial atualizado do contrato, vedada a extrapolação desse percentual, salvo com a anuência do contratado, conforme disposto no art. 65, inciso I, alínea b, §§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93.

  2. A avaliação técnica sustenta o aditamento ao Contrato nº 23/2021, informando que o acréscimo pretendido é da ordem de 1,23% em relação à contratação inicial, consoante se depreende da tabela colacionada acima. O incremento da despesa foi estabelecido em R$ 1.077,77, e o novo valor do contrato está fixado em R$ 87.966,01.

  3. Deve-se observar a redação do citado § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, que dispõe que o acréscimo dar-se-á sobre o valor atualizado do contrato. Este também é o teor da Orientação Normativa da AGU n. 50/2014:

    “OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO ENTRE SI” 

     

  4. Conforme a exposição apresentada na manifestação técnica, a alteração é necessária. Essa manifestação não desafia contraposição da Procuradoria, senão quanto às questões afetas à seara jurídica.

  5. NO PRESENTE QUADRANTE, o que releva registrar é que o fundamento para as providências pretendidas, sua motivação e sustento técnico devem decorrer - necessariamente - de circunstâncias típicas das obras de engenharia ou com surgimento após o início dos trabalhos².

  6. Em outras palavras, os órgão de controle criticarão as hipóteses de alteração qualitativa ou quantitativa dos contratos quando decorrentes de fatores antecedentes ao início da obra.

  7. A fim de melhor informar e sedimentar as diferenças existentes entre as modificações quantitativas e qualitativas, transcrevemos as razões do Tribunal de Contas da União na Decisão n. 215/2005:

"(...)

Permitindo-me não me alongar demasiadamente em definições já exaustivamente explanadas, posso afirmar que as alterações qualitativas decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas quantidades de obras e serviços, consistentes na obrigação de fazer contraída pelo contratado (objeto imediato), sem, no entanto, implicarem mudanças na natureza e dimensão do objeto mediato (exempli gratia, a construção visada).

 

Baseando-se no mestre venezuelano Alan Randolph Brewer-Carias, Dallari afirma que as alterações qualitativas "comportam uma subdivisão em obras extras, complementares ou novas. São obras extras aquelas compreendidas nos planos e especificações, mas não computadas no orçamento. São obras complementares as que não figuram nem nos planos, nem nos orçamentos, mas cuja execução é essencial para o perfeito funcionamento da obra. São obras novas as modificações ordenadas pelo contratante" (DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade ..., cit,. p. 469)

 

“As alterações qualitativas, portanto, visam apenas à consecução ótima do objeto mediato, que se mantém inalterado em sua natureza e dimensão, por meio do aumento ou supressão do objeto imediato, utilizando-se de obras extras, complementares ou novas em relação às já contratadas, e também requerem, via de regra, mudanças no valor original do contrato. Por sua vez, as alterações quantitativas visam à modificação na dimensão do objeto mediato igualmente por meio do aumento e supressão do objeto imediato e acarretam invariavelmente abalos na equação econômico-financeira do vínculo contratual. (DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade"..., cit., p. 467.)

 

“As modificações qualitativas devem ser decorrentes de fatos supervenientes que impliquem em "dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião do pacto inicial", devendo corresponder ainda a uma alteração de circunstâncias fáticas levadas em consideração por ocasião da avença”. (SUNDFELD, Carlos Ari, Contratos Administrativos..., cit., p. 159 e DALLARI, Adilson Abreu, "Limites à Alterabilidade..., cit., p. 470.)

 

A Administração há que também evidenciar que "a solução localizada na fase da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada". No entanto, a modificação decorrente não pode ser de vulto tal que venha a transfigurar o objeto original em outro, frustrando os princípios da obrigatoriedade de licitação e da isonomia. (DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade..., cit., p. 469/470; JUSTEN FILHO, Marçal, ob. cit., p. 394; e TÁCITO, Caio, Contrato Administrativo..., cit., p. 118.)” (grifamos)

 

  1. Analisando os documentos que sustentam as providências que a UFCSPA pretende adotar, destaco o conteúdo da NOTA TÉCNICA Nº 22​/2021, Ev. 1261523, que detalha os ajustes nos serviços e itens contratados, afigurando-se como adequados no contexto global da obra.

 

2.3 - Análise das questões do processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise específica a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação, abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da prorrogação que se pretende realizar, pontuando o seguinte:

● Manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação: foram juntadas aos autos as certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade da contratada, Evs. 1262689 e 1262691. Registro que algumas encontram-se prestes a vencer, razão pela qual sugiro a renovação da consulta antes da assinatura do aditivo;

• Disponibilidade orçamentária: a reserva orçamentária está acostada no Ev. 1262680;

• Justificativa para o aditamento contratual: consta nos autos a Nota Técnica nº 22/2021, Ev. 1261523, bem como os anexos, Evs. 1261562 a 1261638, justificando as  alterações de preço e prazo ao contrato solicitadas por meio do primeiro termo aditivo.

 

  1. As autorizações e atos formais de impulsionamento processual pelas autoridades competentes encontram-se nos Evs. 1263279 e 1263457.

 

2.4 - Minuta do Termo Aditivo

  1. A partir da assinatura do Contrato nº 23/2021, firmado em 16 de junho de 2021, Ev. 1195773, e publicado no DOU n. 125, Seção 3, de 6 de julho de 2021, Ev. 1212855, considerando que na CLÁUSULA SEGUNDA - VIGÊNCIA, consta expressamente a possibilidade prorrogação nos termos da Lei, torna-se possível a formalização do aditivo pretendido.

  2. No que tange à minuta do Primeiro Termo Aditivo, Ev. 1262756, observo que formalmente se encontra de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis. 

  3. No preâmbulo do Termo Aditivo há descrição das disposições legais observadas pelo documento que se pretende firmar. 

  4. Salientamos, contudo, que os Termos Aditivos, deverão ser assinados dentro dos respectivos períodos de vigência, a fim de que não haja solução de continuidade, consoante determina a Orientação Normativa da AGU n. 03/2009:

"Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação".

 

  1. Registrado está que, quando da formalização do Termo Aditivo, deverá ser providenciada sua publicação na imprensa oficial, conforme dicção do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, para garantia da eficácia das alterações contratuais.

  2. Por fim, sugere-se ao gestor a certificação e atualização da capacidade jurídica dos representantes da contratada para aditar a avença.

 

 

3 - CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99), entende viável as prorrogações e acréscimo contratuais pretendidos.

  2. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

                 Devolva-se ao consulente.

                             Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.

 

 

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

 

Notas

  1. ^ https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/legislacao/instrucoes-normativas/760-instrucao-normativa-n-05-de-25-de-maio-de-2017

  2. ^ A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração Pública. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. Tal como anotado no comentário do art. 58, ao qual se remete, a contratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento ao interesse público. Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência “discricionária” correspondente. (...)A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de ‘razões de interesse público decorrente de fato superveniente’.”  (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 10ª edição, pp.524-525)

 

logotipo

Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 22/10/2021, às 10:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
QRCode Assinatura

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.ufcspa.edu.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1263654 e o código CRC 798D653B.