ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER n. 046/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

NUP: 23103.202552/2021-31

INTERESSADOS: Cristiane Bolina da Cunha, Alessandra Dahmer​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de conservação predial

DIREITO ADMINISTRATIVO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. EXECUÇÃO DE OBRA DE CARÁTER EMERGENCIAL. ANÁLISE COMPARATIVA DE PREÇOS E ANÁLISE DA EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA MAIS ECONÔMICA

I. Contratação direta por Dispensa de Licitação, Lei nº 14.133/21, art. 75, VIII, hipótese de urgência dada a possibilidade de desmoronamento de edificação da UFCPA

II. Contratação de empresa para demolição, remoção de entulhos e construção de novas instalações de distribuição de água potável no prédio 1 da UFCSPA possível após ajustes recomendados na análise

III. Aprovação condicionada à observância prévia das recomendações exaradas no parecer

1 - RELATÓRIO

1. Aporta nesta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise da viabilidade jurídica para contratação, por meio de dispensa de licitação, de empresa para execução de novas instalações de distribuição de água potável no prédio 1. 

2. O processo encontra-se instruído com os seguintes documentos a sustentar a providência pretendida:

● Documento de formalização da demanda - Ev. 1134782;

● Termo de enquadramento legal - Ev. 1134793;

● Análise e deliberação PROPLAN - Ev. 1135867;

● Ordenação de despesa - Ev. 1138519;

● Termo de Referência - TR - Evs. 1153153, 1157216 e 1160951;

● Mapa de Riscos - Evs. 1154813 e 1154835;

● Análise e orientação de Termo de Referência - Ev. 1156927; 

● Minuta de Contrato - Ev. 1158373;

● Classificação contábil e Disponibilidade Orçamentária - Evs. 1158436 e 1158981; 

● Planilha estimativa de preços - Evs. 1176387 e 1177389; 

● Certidões de regularidade fiscal e de idoneidade - Ev. 1176393; 

● Nota Técnica nº 17/2021- Ev. 1178451; 

● Justificativa do preço e razão da escolha do fornecedor - Ev. 1179149;

● Análise e deliberação do Divisão de Compras - Ev. 1179305; 

● Aprovação da despesa e do Termo de Referência - Ev. 1179740; 

● Despacho da Reitoria determinando o encaminhamento do processo para a Procuradoria - Ev. 1180032. 

3. É o suficiente relatório.

2 - ANÁLISE JURÍDICA

4. Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa, à luz do que dispõe o art. 131, da Constituição Federal de 1988, e o art. 10 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002 c/c art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Importante repisar que diante da exclusão da análise dos elementos de natureza técnica, ainda que sobre estes realize eventualmente sugestões de atuação, se adotará a premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme enunciado nº 07, do Manual de boas práticas consultivas da CGU/AGU:

"o órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".

5. Tem-se por pressuposto, assim, que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, quantidades, requisitos, especificações, bem como quanto à pesquisa de preços, tenham sido regularmente apuradas pela área técnica do órgão competente e conferidas pela autoridade responsável pela contratação.

6. Portanto, não cabe aqui analisar se o preço está realmente conforme o mercado ou se as quantidades estimadas - e a qualidade - efetivamente correspondem às necessidades do setor assessorado. Estes são assuntos que fogem às atribuições deste Órgão jurídico, o que não impede que eventualmente se alerte a autoridade assessorada sobre tais aspectos.

2.1 - Dispensa de Licitação

7. Acerca da eventual possibilidade de dispensa de licitação, verifiquemos, preliminarmente, que a atividade administrativa deve pautar-se, sempre, pelo respeito de determinados princípios que irão nortear suas relações com terceiros, especificamente aquelas que traduzem um determinado ajuste de interesse do Estado e também do interesse do particular.

8. As formalidades que restringem a atividade da Administração Pública na sua vontade de contratar inserem-se no conceito de licitação, qual seja, o de um procedimento administrativo rigorosamente formal que visa atingir o cumprimento dos princípios anteriormente elencados.

9. A exigência desse procedimento formal encontra-se formalizada junto ao artigo 37 da Constituição Federal que estabelece: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

10. Como exceção à regra geral de realização de licitação pelo ente público temos os casos de dispensa e de inexigibilidade elencados nos artigos 17, 24 e 25, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993 e os  arts. 74 e 75, da Lei n. 14.133/21, NLLC, que utilizamos de forma preferencial até para fomentar a adoção da novel legislação.

11. No caso vertente, compreensível que a consulente siga utilizando-se da previsão da lei em revogação, com espeque na letra do art. 24, IV, consoante se percebe do documento do Ev. 1179305; oportunidade em que avalia e considera a proposta da empresa LOP Construções LTDA,  presente na tabela 1177389, a mais vantajosa se observado o critério do menor "valor total global", cuja despesa perfaz o total de R$ 86.888,24, valores devidamente detalhados na proposta comercial, Ev. 1177388.   

12. Fato a ser observado e que deve ser objeto de atenta e circunstanciada avaliação pela área técnica é a distância em termos de valores e percentual se tomados os valores comparativos do Ev. 1176387, por certo que deve haver justificativa melhor que a simples comparação ictu oculi da variação de mais de 80% entre o menor valor e o segundo menor valor. Sob o prisma essencialmente jurídico, o que deve ser definitivamente afastado é o risco da proposta de valor inferior também seja a proposta escolhida e com risco de se tornar inexequível.

13. O que deve ser evitado é a contratação diante de proposta com potencial indício de inexequível, porque artificialmente rebaixada para buscar recomposição ou aditivos futuros com alegações diversas a ponto de inviabilizar o equilíbrio e adequada segurança da contratação. Assim, deve a Administração ter presente os ditames do art. 59, II, III, IV e §4º, da NLLC.

14. A narrativa dos autos aponta para a situação de risco às estruturas edificadas da UFSCPA, o que conduz ao juízo de valor traduzido nas palavras de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em “Contratação Direita sem Licitação”, que dispõe sobre a dispensa de licitação nos casos de emergência:

5.2. Emergência

(...) Conforme entendimento do TCU a situação de emergência deverá ser devidamente esclarecida e com a formalização adequada do processo que a justifique, com demonstração razoável para a escolha da empresa e dos preços adotados, estando, aí sim, fundamentados os argumentos que permitirão a adoção do instituto da dispensa de licitação.

(...)

Compõe a situação de emergência, na finalidade desse dispositivo, certa dose de imprevisibilidade da situação e a existência de risco em potencial a pessoas ou a coisas, que requerem urgência de atendimento. (FERNANDES, 2008, P.329)

15. Importa destacar também que, nas hipóteses de dispensa de licitação, a Administração deverá observar os requisitos constantes no art. 26 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inc. III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa de preço;

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

16. No caso em apreço, com a situação emergencial narrada nos autos, se afiguram evidenciados os motivos que justificariam a utilização da contratação direta, conforme já decidiu o Tribunal de Contas da União:

É dispensável a licitação nos casos de calamidade pública, desde que sejam observadas as disposições da Lei nº 8.666/1993, em especial as contidas no art. 24, inciso IV, e 26, bem assim os pressupostos estabelecidos, em caráter normativo, na Decisão 347/1994 Plenário, e ainda adotadas as seguintes medidas para instrução do processo de dispensa:

• caracterização da situação calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso, conforme o art. 26, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;

• justificativa fundamentada da escolha do fornecedor ou executante, conforme o art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, sempre que possível com base em elementos que demonstrem que esse:

• possui capacidade técnica compatível com a complexidade e o porte do objeto a ser contratado e atende aos requisitos relacionados à habilitação jurídica e à qualificação econômico-financeira;

• encontra-se em situação de regularidade com a Seguridade Social, nos termos da Decisão 705/1994 Plenário;

• justificativa do preço, de acordo com o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/1993), mediante a verificação da conformidade de orçamento do fornecedor ou executante, juntado ao processo de dispensa de licitação, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, devendo também no caso específico de compras, ser dada a publicidade de que trata o art. 16 da mencionada lei.

Decisão 627/1999 Plenário

17. O TCU já orientou no sentido de que a essência da contratação direta é, justamente, a adequada escolha do futuro contratado pela Administração, sem que isso seja considerado necessariamente um direcionamento ilícito do procedimento. Contudo, ressalvou sobre a necessidade da colheita de ampla pesquisa de mercado com o objetivo justamente de justificar o preço proposto, veja-se:

    Informativo de Licitações e Contratos nº151/2013

    ACÓRDÃO TCU N. 1157/2013-PLENÁRIO

    2.  Nas contratações diretas não há que se falar em direcionamento ilícito, pois a escolha do contratado é opção discricionária do gestor, desde que satisfeitos os requisitos estabelecidos no art. 26 da Lei 8.666/1993: justificativa do preço, razão da escolha do contratado e, se for o caso, caracterização da situação emergencial.

    (...). O relator destacou também, ao analisar o caso concreto, que “a existência de outras propostas de preços, além daquela contratada, possui por objetivo justificar o preço a ser contratado. Não há que falar, como aponta a unidade técnica, na realização de um procedimento de disputa para se averiguar a proposta mais vantajosa. Caso assim fosse, não se estaria falando de dispensa de licitação, mas de licitação propriamente dita”. Concluiu o ponto afirmando não estar a irregularidade em tela caracterizada, pois os requisitos de que trata o art. 26 da Lei 8.666/1993 foram atendidos: justificativa do preço, razão da escolha do contratado e caracterização da situação emergencial. Acórdão 1157/2013-Plenário, TC 011.416/2010-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.5.2013.

     

18. Diante do cenário complexo atualmente vivenciado, dado que as implicações da pandemia ainda são perceptíveis no desempenho das atividades da Administração, vale destacar alguns detalhes acerca da vigência da nova Lei de Licitações, que retratam a preocupação do legislador com a segurança jurídica e continuidade do serviço público. Dentre os quais podemos, inicialmente, referir os seguintes:

▪ A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações entrou em vigor desde a sua publicação;

▪ As leis 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 continuam em vigor pelo prazo de dois anos;

▪ Neste período, a administração poderá optar por seguir a “nova legislação” ou a “legislação anterior”, mas não poderá “combinar as normas”;

▪ Os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação que fundamentou o processo de licitação. Logo, se licitar com base na Lei 8.666/1993, por exemplo, os contratos serão por ela regidos;

▪ os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tratam dos crimes relacionados a licitações, foram expressamente revogados na data de publicação desta Lei, e passaram a constar no Código Penal.

19. A nova Lei de Licitações, que deve paulatinamente ser adotada, traz a previsão de Dispensa de Licitação no Art. 75, especificando o caso dos autos no inc. VIII, como segue:

Art. 75. É dispensável a licitação:

(...)

VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

2.2 - Análise de questões do Processo de forma global

20. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise inversa a incidir sobre os requisitos mencionados. É dizer, esta forma de abordagem concentra-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação, adida à legislação de regência das licitações, analisando as omissões, bem como as peças autuadas, pontuando o seguinte:

●Disponibilidade orçamentária: relativamente à disponibilidade orçamentária, é sabido que toda aquisição só pode ser realizada se houver previsão orçamentária própria para a realização da despesa correspondente. Verifica-se que há nos autos despacho de disponibilidade orçamentária, Ev. 1158981, atestando a sua existência;

●Instrumento de Medição de Resultado - IMR: no presente caso, foi elaborado o IMR como anexo ao Termo de Referência, Ev. 1154727. Restando atendido o contido na Instrução Normativa Seges-MP nº 05, principalmente no que diz respeito ao Instrumento de Medição de Resultado - IMR e a necessária observância e atualização dos documentos dos autos ao que prediz o ANEXO V-B, da referida IN; 

●Razão da escolha do fornecedor: existindo mais de uma possibilidade é necessária a pesquisa de preços das várias possibilidades e, considerando preço, qualidade, razões técnicas etc., motivar a opção adotada. O documento "Análise e Deliberação", Ev. 1179305, sinaliza a contratação da empresa indicada na tabela constante no Ev. 1177389 dos autos por se tratar da proposta mais vantajosa  apresentada. Tal documento realiza o comparativo das propostas de preços apresentados. Nos termos já aduzidos supra, importante atentar para a grande diferença de valor da proposta da empresa escolhida frente as outras propostas. Tal fato traz à tona a dúvida sobre a capacidade de execução do objeto dentro do valor proposto;

●Regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade: constata-se a juntada de inúmeras certidões, todas condensadas no arquivo juntado no Ev. 1176393 dos autos. A documentação se afigura compatível com empresa idônea, havendo, até a data da assinatura do contrato certidões vencidas ou prestes a vencer, recomendo sejam juntadas aos autos devidamente atualizadas, servindo, a atualização, como condição para a respectiva contratação; 

2.3 - Contrato, Termo de Referência e seus anexos 

21. O Termo de Referência juntado aos autos, Ev. 1160951, dispõe sobre a Contratação de empresa para execução de novas instalações de distribuição de água potável no prédio 1 da UFCSPA. Trata-se de documento comum à espécie e sua aprovação foi dada pelo Pró-Reitor de Administração da Universidade, observando disposição constante na portaria de delegação de competências para atos referentes a licitações e contratos, Ev. 1179740. 

22. Em que pese, s.m.j., não tenha sido consignado item específico no Termo de Referência versando sobre a celebração de contrato, a UFCSPA elaborou Minuta de Contrato a ser firmado com a contratada, Ev. 1158373.

23. Os documentos que corporificam a contratação direta – termo de referência/projeto básico e  contrato ou equivalente - devem guardar harmonia entre si, evitando contradições nos diversos elementos que parametrizem a contratação. Recomendo atenção quanto à descrição do OBJETO, dado que tanto no TR quanto na minuta do contrato não trazem de forma clara a demolição, merecendo ser revisado e harmonizado com os demais documentos a fim de que não pairem incertezas, dado que, ademais, na proposta nominada como 'proposta final' o objeto circunscreve-se a "Execução de novas instalações de distribuição de água potável para o prédio 1".

2.4 - Pesquisa de preços praticados pelo mercado

24. Assim recomenda a jurisprudência do TCU:

Item 1.129 do relatório do Acórdão nº 556/2010 - Plenário: "A jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 3.506/2009-1ª Câmara, 1.379/2007-Plenário, 325/2008-1ª Câmara, 568/2008-1ª Câmara, 1.378/2008-1ª Câmara, 2.809/2008-2ª Câmara, 5.262/2008-1ª Câmara, 4.013/2008-1ª Câmara, 1.344/2009-2ª Câmara, 837/2008-Plenário e 3.667/2009-2ª Câmara, é no sentido de que a realização de pesquisa de preços de mercado, previamente à fase externa da licitação, é uma exigência legal para todos os processos licitatórios, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade, consistindo essa pesquisa de um mínimo de três orçamentos de fornecedores distintos, sendo necessária a apresentação de justificativa adequada sempre que não for possível obter esse número de cotações." (Grifou-se)

25. Portanto, não obstante tratar-se de dispensa, é necessário que a Administração verifique se o preço praticado se insere nos valores de mercado.

26. Neste sentido, consoante os elementos balizadores anteriormente fixados pelo Parecer n. 02/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU, quais sejam, parametrização, atualidade e generalidade, somente o último sofreu mudança de paradigma. Consultado nesta data em PARECER N. 02/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU. 

27. Quanto à parametrização, destaca-se a importância do planejamento da contratação, através da definição do objeto a ser contratado de forma precisa e clara. A pesquisa de preços deve ser efetuada após a especificação do bem pretendido e a adequada fixação dos parâmetros a serem atendidos.

28. No que se refere à atualidade (como elemento balizador do ato), a pesquisa de preços deve ser atual em relação à celebração do contrato e as cotações devem ser contemporâneas.

29. NOTADAMENTE o CERNE da questão reside no fato de que "(...) não há óbices frente à jurisprudência do TCU em relação à eleição de apenas um dos parâmetros para a formação do preço estimado da contratação, conforme estabelecido pelo artigo 2° da IN n° 05/2014-SLTI/MP, restando, portanto, superada a lacuna legislativa no tocante à metodologia utilizada para a formação do preço estimado". Pontuo, entretanto, que "(...) somente será admitida a pesquisa com um único preço nos casos do inciso I, ou seja, quando a pesquisa for levada a efeito pelo portal de compras governamentais. Nas demais situações (mídias especializadas, sítios eletrônicos especializados, contratações similares de órgãos públicos e fornecedores) a Administração, excepcionalmente, somente poderá instruir os autos com menos de 3 (três) preços ou fornecedores, mediante aposição de justificativa da autoridade competente".

30. Destarte, incumbe à Administração verificar se a pesquisa fixa um parâmetro de preços aceitável, condizente com a realidade do mercado e que reflita realidade aferível no mercado. Outrossim, recomendo seja elaborado despacho devidamente identificado e com análise circunstanciada acerca do orçamento de referência e do atendimento dos elementos balizadores acima apresentados.

31. No caso em comento, foi promovida pesquisa de preços, tendo sido confeccionada planilha estimativa de preços nos eventos 1176387 e 1177389 dos autos.  

3 - CONCLUSÃO

32. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela viabilidade jurídica da aquisição em apreço, e aprova as minutas apresentadas, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

33. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

34. Devolva-se ao consulente.

                          Porto Alegre, 26 de maio de 2021

Eduardo Fernandes de Oliveira

Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 26/05/2021, às 11:33, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.ufcspa.edu.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1180971 e o código CRC A7DEC653.

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