SEI/UFCSPA - 1195702 - 056 - Parecer procuradoria

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 058/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

NUP: 23103.205970/2021-80

INTERESSADOS: Prefeito do Campus da UFCSPA

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de descupinização

DIREITO ADMINISTRATIVO. ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE DESCUPINIZAÇÃO

I. A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública Federal que não tenha participado do certame, nos termos do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013

II. Demonstração de vantajosidade. Exigência do art. 22, § 1º-A, do Decreto n.º 7.892/2013. Estudo que demonstre o ganho de eficiência, viabilidade e economicidade para a administração pública federal

III. Parecer pela viabilidade da adesão pretendida, desde que atendidas as recomendações enunciadas

1- RELATÓRIO

Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise da viabilidade jurídica da adesão à Ata de Registro de Preços para a contratação de serviço de descupinização, conforme condições e exigências estabelecidas no Edital e seus anexos.
Constam dos autos os seguintes documentos a sustentar a providência pretendida:

● Documento de oficialização da Demanda - Ev. 1167655;

● Análise e deliberação da PROAD - Ev. 1171042;

● Ordenação de despesa da Reitoria - Ev. 1175054;

● Estudos Preliminares- Ev. 1186208;

● Ofício nº 031/2021/DCC solicitando fornecimento da Ata de Registro de Preços do Pregão nº 39/2021 da UFRGS;

● Manifestação de comprometimento da empresa quanto ao fornecimento do serviço - Ev. 1188471;

● Termo de Referência e anexos- Evs. 1188478, 1188681 e 1188687;

● Nota Técnica- Ev. 1188687;

● Planilha de estimativa de preços - Ev. 1188742

● Certidões de regularidade fiscal e trabalhista - Evs. 1188907 e 1188910;

● ATA SRP, Ev. 1188997;

● Solicitação de Adesão à Ata de Registro de Preços da UFRGS - Ev. 1188997;

● Documento de Aceite do Órgão Gerenciador- Ev. 1190378;

● Aprovação de Despesa, do Projeto Básico e Termo de Referência - Ev. 1190382;

● Disponibilidade Orçamentária - Ev. 1192437;

● Despacho de encaminhamento do processo à PF-UFCSPA- Ev. 1194227.

É o breve relatório.

2- ANÁLISE JURÍDICA

Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa, à luz do que dispõe o art. 131, da Constituição Federal de 1988, e o art. 10 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002 c/c art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Importante repisar que diante da exclusão da análise dos elementos de natureza técnica, ainda que sobre estes realize eventualmente sugestões de atuação, se adotará a premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme enunciado nº 07, do Manual de boas práticas consultivas da CGU/AGU:

"órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".

Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

2.1- Enquadramento da contratação - aspectos jurídicos

A Lei nº 10.520, de 17 de Julho de 2002, instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. O art. 2°, § 1°, deste diploma estabeleceu a possibilidade de se realizar o pregão na modalidade eletrônica, a qual foi regulamentada pelo agora revogado Decreto nº 5.450/05.
Recentemente, o Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, regulamentou a modalidade e trouxe novas disposições em relação a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, caso dos autos. As diversas circunstâncias que envolvem a prática de contratar pela modalidade de pregão encontram-se em constante adequação, de modo a permitir atender às necessidades da Administração sem descuidar das diversas exigências que a nova norma consolidou e outras que criou.

Em conformidade com o que o preconiza o artigo 3º da Lei nº 10.520/2002, o órgão gerenciador do registro de preços deve ter seguido todas as disposições legais, sendo encargo daquela unidade tal providência.
O Sistema de Registro de Preços - SRP, no âmbito da administração pública federal, é hoje largamente utilizado, merecendo prestígio os contratos já utilizados por estruturas co-irmãs, o que funciona interligado através dos expeditos recursos da rede mundial de computadores, como se existisse, em verdade, o Ministério das Licitações, Compras e Contratos.
Passamos à análise do procedimento empreendido em relação à Ata de Registro de Preços - ARP, em que podemos registrar que há responsabilidade distinta. Uma é a da UFCSPA centrada na busca da melhor adequação da contratação e o atendimento aos diversos requisitos que lhe competem; outra é a do Órgão Gerenciador, em especial no tocante aos limites de itens a disponibilizar com o SRP. Uma vez aceito, pressupomos atendida in totum a previsão do Decreto nº 7.892/2013, em especial, seu art. 4º e 22, merecendo-se transcrever este na íntegra, eis que recentemente alterado:

Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

§ 1º-A A manifestação do órgão gerenciador de que trata o § 1º fica condicionada à realização de estudo, pelos órgãos e pelas entidades que não participaram do registro de preços, que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a administração pública federal da utilização da ata de registro de preços, conforme estabelecido em ato do Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

§ 1º-B O estudo de que trata o § 1º-A, após aprovação pelo órgão gerenciador, será divulgado no Portal de Compras do Governo federal. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 3º As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. (Redação dada pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

§ 4º O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. (Redação dada pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

§ 4º-A Na hipótese de compra nacional: (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

I - as aquisições ou as contratações adicionais não excederão, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes; e (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

II - o instrumento convocatório da compra nacional preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não excederá, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

§ 5º O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador. (Revogado pelo Decreto nº 8.250, de 2.014)

§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.

§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

§ 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.

§ 9º-A Sem prejuízo da observância ao disposto no § 3º , à hipótese prevista no § 9º não se aplica o disposto nos § 1º-A e § 1º-B no caso de órgãos e entidades de outros entes federativos. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

§ 10. É vedada a contratação de serviços de tecnologia da informação e comunicação por meio de adesão a ata de registro de preços que não seja: (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

I - gerenciada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

II - gerenciada por outro órgão ou entidade e previamente aprovada pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

§ 11. O disposto no § 10 não se aplica às hipóteses em que a contratação de serviços esteja vinculada ao fornecimento de bens de tecnologia da informação e comunicação constante da mesma ata de registro de preços. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

O que temos no transcrito artigo do decreto, em que pese seu tamanho, é mais que um roteiro, é o que se pode chamar de estatuto da adesão à ARP.
Assim, cabe à Administração adotar o termo de contratação aprovado no procedimento licitatório promovido pelo órgão gerenciador, porque há que se guardar identidade com a minuta decorrente do SRP, salvo no tocante às condições específicas do órgão, que podem ser objeto de alteração no instrumento contratual (qualificação, local de entrega dos bens, quantitativos etc.).
Ressalto que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, conforme art. 67 da Lei nº 8.666/93.
Cumpre destacar, ainda, o advento da nova Lei de Licitações, que substituiu a Lei 8.666/93. Assim, vale destacar alguns detalhes que retratam a preocupação do legislador com a segurança jurídica e continuidade do serviço público. Dentre os quais podemos, inicialmente, referir os seguintes:

● A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações entrou em vigor desde a sua publicação;

●As leis 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 continuam em vigor pelo prazo de dois anos;

● Neste período, a administração poderá optar por seguir a “nova legislação” ou a “legislação anterior”, mas não poderá “combinar as normas”;

● Os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação que fundamentou o processo de licitação. Logo, se licitar com base na Lei 8.666/1993, por exemplo, os contratos serão por ela regidos;

● os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tratam dos crimes relacionados a licitações, foram expressamente revogados na data de publicação desta Lei, e passaram a constar no Código Penal.

2.2- Análise das questões do processo de forma global

Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da verificação direta a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação, adida à legislação de regência das licitações, abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da contratação que se pretende realizar, pontuando o seguinte:

●Aceitação da adesão: trata-se de documento da maior relevância para todo o processo de adesão, sendo extraído do SIASG-Net, Ev. 1190378, . Pois bem, voltando os olhos para o Termo de Referência e anexos, Evs. 1188478, 1188681 e 1188687 elaborado pela UFCSPA, percebe-se nível de detalhamento maior que o mencionado no referido formulário do SIASG-Net, tal circunstância deve ser objeto de atenção a fim de evitar eventuais contratempos na entrega dos produtos;

●Quantitativos específicos da ARP: o instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem, nos termos do parágrafo 4º do art. 22 do Decreto 7.892/2013. Analisando os autos e, tendo em vista a sequência de aceites tiradas diretamente no sítio do SIASG-Net, infere-se que tal preceito foi observado;

●Preço: O preço praticado no mercado foi avaliado pela proposta comercial constante dos autos, culminando na análise do item 5 do Ev. 1186208, a qual apontou pela vantajosidade da adesão pretendida;

●Disponibilidade Orçamentária: quando da efetiva aquisição, a reserva orçamentária deverá ser comprovada. Nos autos, tal comprovação foi juntada no Ev. 1192437;

●Regularidade Fiscal e Trabalhista: Os documentos de regularidade fiscal e trabalhista, Evs. 1188907 e 1188910, sendo notado que há registro de ocorrência não especificado e que deve ser objeto de esclarecimento por parte da fornecedora contratada. Quanto ao mais, recomendo emitir novas certidões para a formalização da avença, uma vez que algumas já tiveram operado seu decurso.

O desenvolvimento do procedimento, s.m.j., encontra-se válido e regular, podendo ser conferido tal aspecto pelos documentos extratados do SIASGnet. Extrai-se, dos documentos referidos que a ata encontra-se em vigor, podendo, portanto, ser aproveitada uma vez que, a adesão, conforme "Campo Situação" foi atualizada para "Aceita".
As autorizações e atos formais de impulsionamento processual pela autoridade competente encontram-se às fls. 30 e seguintes.

2. 3 - Do termo de referência e seus anexos

O Termo de Referência, Ev. 1188478, designa, precifica e caracteriza o produto que se pretende adquirir. A respectiva aprovação pelo Reitora da foi coligida no Ev. 1190382.
No que tange à assinatura de contrato, em se tratando de adesão ao SRP, o fornecedor signatário da Ata de Registro de Preços em análise está obrigado a cumprir todas as suas cláusulas, especialmente aquelas que dispõem sobre seus deveres contratuais. Em outras palavras, a Ata de Registro de Preços acompanhada da respectiva NOTA DE EMPENHO suprem a necessidade do instrumento de contrato, hipótese declinada no TR, ITEM 12.
Ressaltamos, contudo, que a substituição do termo de contrato por outro instrumento hábil não isenta a Administração de observar as cláusulas necessárias dispostas no art. 55 da Lei nº 8.666/93 e art. 93 da Lei nº 14.133/2021.
Trata-se, em verdade, de entendimento com suporte em recomendação do TCU, como visto no trecho de acórdão adiante reproduzido:

Devem constar nas notas de empenho, quando estas substituírem o contrato, cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, conforme previsto nos arts. 55 e 62, § 2°, da Lei n° 8.666/93. (Acórdão n° 1.162/2005 TCU-1 a Câmara) (grifou-se)

Por fim, registre-se que a tríade de documentos que corporifica a licitação – termo de referência/projeto básico, edital e contrato/outro instrumento – devem conter previsões que guardem harmonia entre si, evitando contradições nos diversos elementos que parametrizam o certame. Recomendamos à Administração especial atenção a este aspecto.

3- CONCLUSÃO

Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela opina pela viabilidade jurídica do procedimento licitatório em apreço e aprova as minutas apresentadas, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).
O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.
Devolva-se ao consulente.

Porto Alegre, 17 de junho de 2021.

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 17/06/2021, às 16:29, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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