ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 116/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

 

NUP: 23103.203818/2020-81

INTERESSADOS: Pró-Reitoria de Planejamento, Coordenação de Engenharia​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de reforma, recuperação e restauração de bens imoveis

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO TOMADA DE PREÇOS. CONTRATO DE ESCOPO. OBRA DE ENGENHARIA PARA ADEQUAÇÃO TÉCNICA DE EQUIPAMENTO ELÉTRICO DA UFCSPA.

I. Enquadramento a cargo da área técnica, conforme ON AGU 54/2014. Reflexo na escolha da modalidade licitatória

II. Especificidades da contratação inspiram cuidados de parte a parte e o conhecimento completo por parte dos fiscais do contrato

III. Opção por empreitada por preço unitário determinada pelos limites do menor preço total e respeito integral às obrigações assumidas

IV. Aprovação condicionada à observância prévia das recomendações exaradas no parecer

 

 

  1. Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise da viabilidade jurídica para a contratação de empresa para a adequação técnica da edificação denominada cubículo de medição em média tensão - Prédio 1 - e das subestações de energia - Prédios 2 e 3 - da Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA, com fornecimento e instalação de equipamentos, adequação e calibragem de proteções na entrada de energia elétrica. 

  2. Conforme justificativa apresentada no item 3 do Projeto Básico, Ev. 1061843, a instauração do procedimento justifica-se pela necessidade de realizar adequações técnicas nos locais de intervenção. 

  3. Constam dos autos os seguintes documentos a sustentar a providência pretendida:

● Documento de formalização da demanda - Ev. 1054415;

● Termo de Enquadramento Legal da contratação - Ev. 1054423;

● Análise e deliberação PROPLAN, Ev. 1056443; 

● Ordenação de despesa - Ev. 1056453;  

● Portaria designando a Equipe de Planejamento da Contratação de serviço - Ev. 1056505;

● Estudos Preliminares, Evs. 1058615, 1058635, 1058641 e 1058643;

● Mapa de riscos - Evs. 1058666 e 1058672; 

● Projeto Básico - Evs. 1058691 e 1061843;

● Memorial descritivo e anexos - Ev. 1058804 a 1059884; 

● Análise e orientação de termo de referência - Ev. 1061410;

● Classificação Contábil e Disponibilidade orçamentária - Evs. 1068371 e 1068543;

● Minuta do Edital - Evs. 1073543 a 1073605;

● Minuta do Contrato - Ev. 1074723 e

● Aprovação do Projeto Básico - Ev. 1075927.

 

  1. É o breve relatório.

 

 

          II - DA ANÁLISE JURÍDICA

  1. Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados.

  2. Importante, sob tal prisma, observar o enunciado nº 07, do manual de boas práticas Consultivas da CGU/AGU:

"o órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade."

  1. Tem-se por pressuposto, assim, que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento da obra, suas características, quantidades, requisitos, especificações, bem como quanto à pesquisa de preços, tenham sido regularmente apuradas pela área técnica do órgão competente e conferidas pela autoridade responsável pela contratação.

 

 

           II. 1. - Adequação do objeto à modalidade licitatória

  1. As hipóteses em que a Administração busca construir ou reformar sempre geraram discussões várias sobre a distinção entre o que é obra e seu respectivo serviço.

  2. Tomando-se por base os mais adequados aspectos de razoabilidade e adequação entre meios e fins, temos que a definição de obra e serviço de engenharia constitui a essência da obtenção dos bons resultados de um projeto, não apenas sob o contexto da regularidade formal do processo que o contempla, mas, preponderantemente, os efeitos futuros e toda a plêiade de aspectos que, direta ou indiretamente, relacionam-se com a adequada utilização e utilização eficiente dos espaços da UFCSPA.

  3. Este deve ser o norte a ser observado não só para efeito de elaboração do Edital e de seus anexos, o que inclui um adequado Projeto Básico e/ou Executivo, como também para o manejo da adequada modalidade licitatória.

  4. Nos termos do que preconizam os incisos I e II do art. 6º da Lei nº 8.666, de 1993, a acepção legal para obras e serviços é a transcrita abaixo:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação.

 

  1. Em que pese a tentativa do legislador de discriminar as atividades correlatas a cada um dos incisos, consoante se infere da sua leitura, em alguns pontos elas se confundem, acarretando uma série de incertezas no momento do planejamento da licitação.

  2. Essa dúvida mereceu a atenção de Lucas Rocha Furtado, para quem a distinção entre obra e serviço reside no seguinte critério:

O critério usualmente adotado para distinguir esses dois contratos é o da verificação da tangibilidade, da materialidade de seu objeto. Será obra o contrato que crie nova materialidade, o mesmo não sendo verificado nos serviços. Assim, no caso de um edifício que necessite de “reforma”, como será criado novo aspecto material, será licitada e contratada a execução de obra. Ao contrário, na conservação (serviço), não será criado nenhum aspecto material visualmente novo.

(Lucas Rocha Furtado. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte. Ed. Fórum, 2007, p. 642)

 

  1. Evidentemente que o correto enquadramento do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia é de responsabilidade do profissional devidamente habilitado.

  2. Incidente, na espécie, a Orientação Normativa n. 54/2014 da Advocacia-Geral da União, a saber: 

“COMPETE AO AGENTE OU SETOR TÉCNICO DA ADMINISTRAÇÃO DECLARAR QUE O OBJETO LICITATÓRIO É DE NATUREZA COMUM PARA EFEITO DE UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO E DEFINIR SE O OBJETO CORRESPONDE A OBRA OU SERVIÇO DE ENGENHARIA, SENDO ATRIBUIÇÃO DO ÓRGÃO JURÍDICO ANALISAR O DEVIDO ENQUADRAMENTO DA MODALIDADE LICITATÓRIA APLICÁVEL.”

 

  1. No caso vertente, a UFCSPA, através da Coordenação de Engenharia, definiu expressamente o objeto da licitação como sendo serviço especializado de engenharia, Ev. 1054415. 

  2. A Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993, instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a modalidade de licitação denominada tomada de preços, que, de acordo com o art. 22, § 2°, é a modalidade de licitação que se dá “entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.

  3. Ainda de acordo com a lei de licitações e contratos, a modalidade licitatória tomada de preços é determinada em função de limites legais, levando em consideração, para sua utilização, o valor estimado da contratação.

  4. O artigo 23 do referido diploma legal estabelece os limites, determinando que será utilizada a modalidade tomada de preços quando se tratar de obras e serviços de engenharia cujo valor seja de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e de compras e demais serviços cujo valor não exceda R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). 

  5. Assim estabelece o art. 23:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); 

b) tomada de preços -  até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);;

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

 

  1. O Decreto n. 9.412/18, observando a incidência de 50% do IPCA no período de 1998 até 2018, atualizou os valores do artigo de lei acima, ficando assim esquematizadas as novas faixas:

 

  1. Importante destacar que a tomada de preços terá sua utilização vedada para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

  2. Sobre o assunto, o parágrafo 5° do art. 23 da Lei n° 8.666/93, que está assim redigido:

Art. 23. (...)

§ 5° . É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços e concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

 

  1. No caso em tela, verifica-se que se pretende contratar empresa de engenharia para execução da reforma pretendida. Tal desiderato encontra-se dentro do limite estabelecido no art. 23, I, “b”, da Lei de Licitações, descrito no TERMO DE ENQUADRAMENTO LEGAL, Ev. 1054423, como regime de execução indireta, empreitada por preço unitário do tipo menor preço, sustentado nos arts. 10, II, "b" e 23, § 4º e 45, § 1º, I, este o definidor do critério menor preço.

 

         II. 2. – Parcelamento do objeto

  1. Em princípio, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, nos moldes do art. 23, da Lei nº 8.666, de 1993, visando ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

  2. Com fundamento de validade no comando da Lei de Licitações, os órgãos de controle passaram a reiterar, em suas deliberações, a obrigatoriedade de admissão da adjudicação por item nos editais de licitações cujo objeto se mostrasse passível de divisão.

  3. Assim, se o serviço de engenharia abranger uma gama de outros serviços, a Administração deve analisar a possibilidade de parcelar o objeto da disputa sob a luz do preceito legal apontado. Se, após essa análise, concluir que a divisão acarretará prejuízo para o conjunto, incumbe consignar expressamente nos autos os motivos de ordem técnica e/ou econômica que dão sustentação a sua decisão. Sobre o tema, Marçal Justen Filho bem aborda a questão (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, São Paulo: Dialética, 2005, p. 207):

A obrigatoriedade de fracionamento respeita limites de ordem técnica e econômica. Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não for viável ou, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatória. (...)

Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de o fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela Administração. Em uma economia de escala, o aumento de quantitativos produz a redução dos preços. Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar as contratações se isso acarretar o aumento de seus custos.

Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefício a um número maior de particulares.

 

  1. Idêntico critério deve nortear o gestor público se o serviço de engenharia abarcar o fornecimento de materiais e equipamentos que representem percentual expressivo do custo total. Via de regra, essa situação também deve ensejar a realização de contratações distintas, salvo justificativa técnica ou econômica que afaste tal exigência.

  2. O art. 3º da revogada IN SLTI/MPOG nº 02, de 2008, segundo a qual a obrigatoriedade de fracionamento (parcelamento) deveria respeitar limites de ordem técnica e econômica, não mais vige como norma preceptiva.

  3. Ainda assim, relevante destacar que os contratos DE ESCOPO, como o que ora se analisa, devem observar, para sua melhor execução, que os serviços e materiais independentes, sendo mais vantajoso para a obtenção da finalidade pretendida, deverão ser licitados e contratados separadamente.

  4. Compulsando os autos encontramos, no documento intitulado Estudos Preliminares - Ev. 1058615, Item 7, indicativos fundamentados da opção pelo não fracionamento da solução que ora empreendem.

  5. Trata-se de opção lançada pelo gestor e que decorre do conhecimento técnico que a obra determina.

  6. Diante da definição do objeto em questão, suas especificações e a escolha pelo não parcelamento são aspectos eminentemente técnicos, alheios à seara jurídica, merecendo prestígio a justificativa nos autos suficiente a permitir e conhecer as razões da escolha da Administração.

 

          II. 3. – Adoção de critério de sustentabilidade ambiental

  1. As contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento a Constituição Federal, a Lei nº 8.666, de 1993, compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

  2. Assim, nos termos do art. 7º, inc. XI da Lei nº 12.305, de 2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis.

  3. Por outro lado, nos termos do art. 1º da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 1, de 19/01/2010, “as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias primas”.

  4. Por vezes, a exigência de determinado requisito ambiental deriva de imposição normativa, editada pelos órgãos de proteção ao meio ambiente (Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, IBAMA, Ministério do Meio Ambiente, etc.). Nesses casos, a especificação técnica do objeto deve ser definida de acordo com as determinações da norma vigente.

  5. Vale lembrar que o art. 6º da mesma Instrução Normativa exemplifica alguns dos critérios de sustentabilidade ambiental que podem ser exigidos na descrição do bem:

a) que sejam usados produtos de limpeza e conservação de superfícies e objetos inanimados que obedeçam às classificações e especificações determinadas pela ANVISA;

b) que sejam adotadas medidas para evitar o desperdício de água tratada, conforme previsão do Decreto nº 48.138, de 8 de4 outubro de 2003; 

c) que seja observada a Resolução CONAMA nº 20, de 7 de dezembro de 1994, quanto aos equipamentos de limpeza que gerem ruído no seu funcionamento;

d) que sejam fornecidos aos empregados os equipamentos de segurança que se fizerem necessários para a execução dos serviços;

e) que seja realizado um programa interno de treinamento dos empregados da contratada, nos três primeiros meses de execução contratual, para redução de consumo de energia elétrica, de consumo de água e redução de produção de resíduos sólidos, observadas as normas ambientais vigentes;

f) que seja feita a separação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, na fonte geradora, e a sua destinação às associações e cooperativas de catadores de materiais recicláveis, que será procedida pela coleta seletiva do papel para reciclagem, quando couber, nos termos da IN/MARE nº 6, de 3/11/1995 e do Decreto nº 5.940, de 25/10/2006;

g) que sejam respeitadas as Normas Brasileiras – NBR publicadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas sobre resíduos sólidos; e

h) que seja prevista a destinação ambiental adequada das pilhas e baterias usadas ou inservíveis, segundo disposto na Resolução CONAMA nº 257, de 30 de junho de 1999.

 

  1. Há indicativos quanto à sujeição do objeto contratual aos critérios de sustentabilidade. Situações evidenciadas nos seguintes documentos:

● ESTUDOS PRELIMINARES - ITEM 2.2 - Ev. 1058615; 

●ANEXO D - CONTROLE DE REGISTRO DE DESTINAÇÃO DOS RESÍDUOS SÓLIDOS DA CONSTRUÇÃO CIVIL - Ev. 1058897;

● Item 5.3 do Projeto Básico, Ev. 1061843. 

 

  1. A preocupação resta demonstrada e adequada ao propósito do contrato, merecendo, no ponto, especial atenção por parte da fiscalização da obra, bem como pleno conhecimento de todos os detalhes relacionados aos aspectos de preservação do ambiente.

 

            II. 4. - Termo de Enquadramento Legal da Contratação

  1. Compulsando os autos e analisando o Termo de Enquadramento Legal da Contratação, Ev. 1054423, observamos que o respectivo documento o define na modalidade de tomada de preços, em regime de execução indireta, empreitada por preço unitário, na forma dos arts. 10, II, "b", 23, § 4º e 45, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93.

  2. Aqui registro tratar-se de contratação cujo rito e providências administrativas são assemelhadas àquelas tomadas nos autos do Processo Administrativo NUP: 23103.001425/2019-00, analisado no PARECER n. 00041/2019/PFUFCSPA/PGF/AGU.

  3. Em linha de paridade com a contratação referida acima, recomendável que a descrição informe aos interessados de maneira precisa que os itens poderão, individualmente e eventualmente, não atingir ou ultrapassar a estimativa, merecendo sempre e sempre ser respeitado o MENOR PREÇO GLOBAL, sendo este o da proposta vencedora.

 

          II. 5. - Projeto Básico e sua aprovação

  1. A Lei nº 8.666/93 disciplina que as licitações para execução de obras obedecerão à seguinte sequência: elaboração de projeto básico, projeto executivo, execução das obras e serviços (art. 7º).

  2. Como cediço, não é de competência desta Procuradoria imiscuir-se nos aspectos técnicos envolvidos na contratação. Devemos apontar, no entanto, o que a legislação determina que seja observado na elaboração do projeto básico. Nesse sentido, a Lei nº 8.666/1993 define, em seu art. 6º, IX, o referido documento e lista os seus requisitos, verbis:

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados. 

 

  1. O projeto básico assim detalhado é fator determinante para assegurar o sucesso de uma obra pública.

  2. A Partir da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 25 DE MAIO DE 2017, a Administração passou a ter, ainda, um roteiro completo das fases e pormenores necessários para a melhor realização de licitações e contratos deste jaez, orientações que, ainda em processo de assimilação, já é amplamente utilizada pelas áreas que demandam esta Procuradoria.

  3. O Projeto Básico definitivo foi juntado no evento 1061843, conforme apontado na LISTA DE VERIFICAÇÃO, Ev. 1075909. Sua aprovação consta no documento coligido no evento 1075927.

  4. Neste quadrante, vale destaque especial o trabalho desenvolvido nos Estudos Preliminares, Ev. 1058615, que integra e complementa os atos preparatórios da obra. Importa para a boa execução da reforma cercar-se todos os cuidados e cautelas devidas, dado que as obras da Administração são focos de inúmeras dificuldades e contratempos.

  5. Justamente por tal fundamento é que a contratada deverá conhecer e exteriorizar em documento específico, que tem conhecimento de todos os aspectos da reforma que está realizando, bem como que deverá atentar para todos os detalhes e especificações do projeto elaborado. Ficando claro em documento especificamente criado para tanto, acaso tenha que realizar ajustes ou alterações do projeto, bem como eventuais projeções ou reflexos desses ajustes no preço.

  6. O ANEXO G, Ev. 1058809, Instrumento de Medição de Resultados - IMR, juntamente com o conjunto dos documentos preparatórios para a contratação evidenciam a preocupação da área de Engenharia em elevar os níveis de acertamento. As diversas análises aos processos de obra que realizamos, aliado aos fatores imponderáveis como clima e qualidade da prestadora contratada, transformam as obras públicas em desafios constantes, do projeto à ocupação do prédio e seus consectários.

  7. Aqui vale um destaque. Em que pese a árdua missão dos fiscais de contrato, é da maior relevância a elaboração dos relatórios de vistoria, reuniões, acompanhamento de obra e demais funções de acompanhamento da boa e fiel execução do contrato.

  8. Com tais apontamentos e, uma vez revisados os aspectos acima destacados, viável aprovar o Projeto Básico e os estudos preliminares.

 

 

          II. 6. - Pesquisa de preços praticados pelo mercado

  1. No que concerne ao valor de uma obra ou de um serviço de engenharia, a verificação do justo preço demanda, em geral, uma complexa composição de custos, fato que representa desafio na obtenção de propostas comerciais confiáveis e sustentáveis.

  2. Por essas razões, e em consonância com as Leis de Diretrizes Orçamentárias anteriores, o Decreto n.° 7.983/2013 adotou tabelas referenciais oficiais, como SINAPI e SICRO, com a finalidade de orientar a obtenção do custo global de obras e serviços de engenharia.

  3. Tal providência não impede que a Administração Federal desenvolva sistemas referenciais de preços próprios, ou opte por outros métodos de pesquisa de mercado nos casos de itens não constantes desses sistemas, e que podem ser consultados no mercado local como orienta o TCU, ou até mesmo utilizar como subsídio revistas técnicas especializadas, desde que as fontes de consulta sejam indicadas na memória de cálculo do orçamento, fazendo parte da documentação do processo licitatório.

  4. Lembra Cláudio Sarian Altounian que para os “empreendimentos que não têm seus preços contemplados pelo Sinapi, o Tribunal de Contas da União aceita a utilização alternativa de tabelas específicas dos órgãos públicos especializados, consoante ilustra a recomendação formulada ao DNIT no sentido de que regulamentasse, para as licitações de obras rodoviárias, a obrigatoriedade de utilização dos preços referenciados pelo Sicro (sistema de custos rodoviários) na elaboração dos orçamentos”. Mais adiante, o mesmo Autor pondera que nas “hipóteses em que não seja possível encontrar o custo de determinado insumo ou serviço em planilhas referenciais, é recomendável na elaboração da nova composição que sejam solicitadas propostas junto a fornecedores a fim de juntá-las aos autos do processo licitatório” (Obras Públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização. Belo Horizonte. Editora Fórum, 3ª Edição, 2012, p. 155-157).

  5. Trata-se de exigência inserida no art. 6º, IX, “f”, art. 7º, § 2º da Lei Federal nº 8.666, de 1993, artigo 15, inciso XII da IN nº 2, de 2008, e art. 3º do Decreto n.º 7983/2013:

Art. 3º  O custo global de referência de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços e obras de infraestrutura de transporte, será obtido a partir das composições dos custos unitários previstas no projeto que integra o edital de licitação, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes nos custos unitários de referência do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil.

Parágrafo único.  O Sinapi deverá ser mantido pela Caixa Econômica Federal - CEF, segundo definições técnicas de engenharia da CEF e de pesquisa de preço realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

(...)

Art. 5º  O disposto nos arts. 3º e 4º não impede que os órgãos e entidades da administração pública federal desenvolvam novos sistemas de referência de custos, desde que demonstrem sua necessidade por meio de justificativa técnica e os submetam à aprovação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

 

Parágrafo único. Os novos sistemas de referência de custos somente serão aplicáveis no caso de incompatibilidade de adoção dos sistemas referidos nos arts. 3º e 4º, incorporando-se às suas composições de custo unitário os custos de insumos constantes do Sinapi e Sicro.

 

Art. 6º  Em caso de inviabilidade da definição dos custos conforme o disposto nos arts. 3º, 4º e 5º, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.

 

Art. 7º  Os órgãos e entidades responsáveis por sistemas de referência deverão mantê-los atualizados e divulgá-los na internet.

 

Art. 8º  Na elaboração dos orçamentos de referência, os órgãos e entidades da administração pública federal poderão adotar especificidades locais ou de projeto na elaboração das respectivas composições de custo unitário, desde que demonstrada a pertinência dos ajustes para a obra ou serviço de engenharia a ser orçado em relatório técnico elaborado por profissional habilitado.

 

Parágrafo único. Os custos unitários de referência da administração pública poderão, somente em condições especiais justificadas em relatório técnico elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo órgão gestor dos recursos ou seu mandatário, exceder os seus correspondentes do sistema de referência adotado na forma deste Decreto, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle, dispensada a compensação em qualquer outro serviço do orçamento de referência.

 

Art. 9º  O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.  

 

§ 1º  Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens. 

§ 2º  No caso do fornecimento de equipamentos, sistemas e materiais em que o contratado não atue como intermediário entre o fabricante e a administração pública ou que tenham projetos, fabricação e logísticas não padronizados e não enquadrados como itens de fabricação regular e contínua nos mercados nacional ou internacional, o BDI poderá ser calculado e justificado com base na complexidade da aquisição, com exceção à regra prevista no § 1º.

 

Art. 10.  A anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias deverá constar do projeto que integrar o edital de licitação, inclusive de suas eventuais alterações.

 

Art. 11.  Os critérios de aceitabilidade de preços deverão constar do edital de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia.

 

Art. 12.  A minuta de contrato deverá conter cronograma físico-financeiro com a especificação física completa das etapas necessárias à medição, ao monitoramento e ao controle das obras.

 

  1. O orçamento-base da licitação constitui importante parâmetro para a Administração aferir o custo estimado da contratação, fixar os critérios de aceitabilidade de preços, total e unitário, que serão utilizados na fase de julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes.

  2. A tabela juntada no evento 1058884 demonstra a busca por parâmetros de preços unitários condizentes com a obra descrita no memorial. Consigno, no entanto, que tal documento não se encontra assinado pela responsável por sua confecção o que deverá ser providenciado antes do prosseguimento do presente procedimento administrativo acaso não se trate de assinatura eletrônica.. 

  3. Ademais, cotejando o valor estimativo lançado no TR, EV. 18.3. com a planilha, importante ficar evidenciada as atividades de engenharia as quais se refere. A mesma refere tratar de orçamento estimativo apenas para 'OBRA: Mão de Obra Para Execução para Adequação da Medição e da Subestação do Prédio 03 da UFCSPA'.

  4. Do documento "Estudos Preliminares", Ev. 1058615, constato que os itens 3 - LEVANTAMENTO DE MERCADO e o item 6 - ESTIMATIVA DO VALOR DA CONTRATAÇÃO - fornecem fundamentos para a elaboração do orçamento estimativo, destacando a especificidade da contratação pretendida pela Administração da UFCSPA e que todas as cotações utilizadas para compor a tabela referencial de custos serão anexadas ao processo em análise. Contudo, ao analisar a documentação coligida aos autos, não observo a juntada dos os elementos citados. 

  5. O esforço é perceptível e se afigura adequado ao fim a que se destina, ainda assim, reputamos relevante uma abordagem específica que avalie os aspectos de vantajosidade e adequação dos itens, seus respectivos produtos e serviços enquadrados nas referidas planilhas.

  6. Ainda sobre o documento "Estudos Preliminares", Ev. 1058615, há o que podemos considerar início de análise acerca da adequação, em especial descrevendo a utilidade da reforma. No ponto específico e assim se faz necessário para registro, atende aos critérios de vantajosidade e adequação a providência da Administração que apresente a correlação entre o estado atual e o futuro, exteriorizando qual será o ganho de eficiência, economia, elementos em acréscimo organizacional, ganhos quantitativos ou não quantitativos a curto, médio e longo prazo, além da análise das contratações correlatas e das contratações anteriores. 

  7. Apoiando a melhor descrição do tema, temos no posicionamento do administrativista Juarez Freitas as nuances do que deve ser sopesado em tal análise crítica:

"Nessa chave, nas licitações e contratações administrativas, força assumir que a proposta mais vantajosa será sempre aquela que, entre outros aspectos a serem contemplados, apresenta-se a mais apta a causar, direta ou indiretamente o menor impacto negativo e, simultaneamente, os maiores benefícios econômicos, sociais e ambientais. Por esse prisma, o sistema de avaliação de custos, sob pena de violação flagrante do princípio constitucional em apreço, terá de ser reformulado e incluir os custos indiretos, no intuito de estimar os dispêndios futuros a serem efetuados em função dos previsíveis impactos sistêmicos das decisões administrativas tomadas e dos riscos assumidos. Ou seja, antes de licitar, não se podem ignorar, candidamente, os custos ambientais, sociais e econômicos de cada escolha administrativa."

 

  1. Enfim, é abordar criticamente todos os aspectos da obra de modo integral (despesa e o transtorno - este último em especial quando tratado o tema obra) dando a conhecer o que representará para os administrados e para a Administração.

  2. No ponto, especial atenção às regras de formação dos preços das propostas constantes do multicitado Decreto, inclusive com despacho específico acerca da elaboração do orçamento estimativo:

Art. 13.  Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço global e de empreitada integral, deverão ser observadas as seguintes disposições para formação e aceitabilidade dos preços:

I - na formação do preço que constará das propostas dos licitantes, poderão ser utilizados custos unitários diferentes daqueles obtidos a partir dos sistemas de custos de referência previstos neste Decreto, desde que o preço global orçado e o de cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato, observado o art. 9º, fiquem iguais ou abaixo dos preços de referência da administração pública obtidos na forma do Capítulo II, assegurado aos órgãos de controle o acesso irrestrito a essas informações; e

II - deverá constar do edital e do contrato cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto que integrar o edital de licitação e as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificação do limite previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

 

Parágrafo único. Para o atendimento do art. 11, os critérios de aceitabilidade de preços serão definidos em relação ao preço global e de cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato, que deverão constar do edital de licitação.

 

Art. 14.  A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Parágrafo único.  Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, a diferença a que se refere o caput poderá ser reduzida para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos excepcionais e justificados, desde que os custos unitários dos aditivos contratuais não excedam os custos unitários do sistema de referência utilizado na forma deste Decreto, assegurada a manutenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação.

 

  1. A planilha orçamentária elaborada pelo órgão deve conter o detalhamento dos elementos que compõem o percentual de Benefícios e Despesas Indiretas - BDI adotado pelo órgão como parâmetro em sua estimativa do custo da contratação, inclusive quanto aos percentuais de encargos sociais, procedimento realizado no documento coligido no evento 1058884.

  2. Oportuno reconhecer a busca pela melhor elaboração do orçamento de referência, nos termos do contido no art. 3º, do Decreto n. 7.983/13.

  3. A propósito, a taxa de BDI é uma preocupação dos órgãos de controle, exigindo que a Administração verifique se certos itens integram, para aferir se não sofreram dupla contagem, com exclusão de parcelas de imposto de renda de pessoa jurídica e contribuição social sobre o lucro líquido, que se referem a tributos diretos e personalíssimos, devendo os mesmos ser suportados pelo contratado e não repassado à Administração, exigindo a apresentação da composição do BDI, dentre outras determinações.

 

           II. 7. - Previsão de recursos orçamentários

  1. Relativamente à disponibilidade orçamentária, é sabido que todo processo licitatório só pode ser iniciado se houver previsão orçamentária própria para a realização da despesa correspondente. A realização de certame licitatório sem a referida previsão configura ilegalidade do procedimento, motivo bastante para sua anulação. Verifica-se que há nos autos despacho do setor competente, Ev. 1068543, atestando a sua existência de forma a individualizar a despesa no valor de R$ 124.006,00, montante estimado no Item 20 do Projeto Básico, Ev. 1061843. 

  2. Sobre a necessidade da indicação do recurso orçamentário, o TCU exarou o seguinte entendimento:

Todo processo licitatório só pode ser iniciado se existir recurso orçamentário próprio para a realização da despesa correspondente, além da obrigatoriedade constitucional de que para o início de programas ou projetos devem os mesmos estar regularmente incluídos na lei orçamentária anual¿. (Decisão n. 183/92, DOU de 07.05.1992, p. 5.731).

 

 

          II. 8. - Da não exclusividade para ME/EPP/COOP

  1. É de se observar, também, que, com a vigência do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, as licitações para contratações de valores iguais ou inferiores a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) devem ser efetuadas com exclusividade para Microempresas - ME, Empresas de Pequeno Porte - EPP, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e Sociedades Cooperativas de Consumo.

  2. Decorrência lógica do valor da contratação é a avaliação acerca do tratamento preferencial conferido pela Administração às ME/EPP/COOP. Considerando o disposto no item 6 do Edital, Ev. 1073543, optou-se pela viabilidade de amplo acesso e concorrência dos interessados em contratar.

  3. No caso em tela, o valor total da contratação supera o limite legal para a aplicação da exclusividade, motivo pelo qual, o certame terá ampla participação.

 

 

          II. 9. - Designação da Comissão Permanente de Licitação

  1. A Portaria PROAD/REITORIA/UFCSPA nº 43, de 05 de outubro de 2020, Ev. 1073102, designou a Comissão Permanente de Licitação. 

  2. Também foi juntada a Portaria n. 20 da UFCSPA, de 05-05-2017, que delegou competências aos gestores que menciona para praticar atos administrativos, Ev. 1075928.

 

 

           II. 10. - Minuta do edital, Projeto Básico & Contrato

  1. A LISTA DE VERIFICAÇÃO, Ev. 1075909,  não registra ter utilizado documentos já referendados pela Advocacia-Geral da União, tal qual prevê a IN/SGMPOG n. 05/17, art. 28:

Art. 28. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá ser elaborado a partir dos Estudos Preliminares, do Gerenciamento de Risco e conforme as diretrizes constantes do Anexo V, devendo ser encaminhado ao setor de licitações, de acordo com o prazo previsto no art. 27.

 

Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.

 

  1. A relevância do registro se sustenta por si mesma, dado que, em que pese haver confiabilidade na documentação apresentada, por se tratar de inúmeras disposições, todas com o mais amplo potencial de impugnação a depender de cada indivíduo e seu ponto de vista, nada mais adequado seja buscada a maior uniformidade no tratamento dos temas que a área jurídica já se debruçou e definiu como juridicamente adequado.

​Apontamentos quanto ao edital, Ev. 1073543:

● Apesar do contido no tem 20.16, recomendável melhor descrever a forma de publicizar todo o certame, lembrando que já ocorreram impugnações quanto à publicação inicial no DOU e alterações mediante acesso via rede mundial de computadores;

● Item 20.18.1 faz referência ao TR indicando o mesmo como documento do sistema SEI, diferentemente dos demais documentos.

● Item 20.18, revisar para que a publicação, os anexos e a respectiva correspondência com letras utilizadas para a enumeração.

 

  1. É importante registrar que o item 20.18 informa que nove anexos integram o edital, conseguindo-se identificar apenas os anexos III, IV e V. Os demais, ainda que integrem os autos, não foram referenciados no ponto em questão.

​

Apontamentos quanto ao projeto básico, Ev. 1061843:

● Item 2.5. Recomendo esclarecer que a empreitada por preço unitário considerará, além do já contido no texto, o menor preço global atendendo a previsão dos art. 8º e 9º do Decreto nº 7.983, de 2014. Adicionalmente, importante ressaltar como será aplicada a hipótese prevista no art. 8º parágrafo único, de modo a precaver os interessados quanto às indevidas práticas que redundem em sobreposição de preços unitários em prejuízo da correta e adequada aplicação dos recursos dos orçamentos da União na execução de obras e serviços de engenharia;

● Os itens 2.5 e 20 estão intimamente relacionados, na medida que o 20 estabelece o valor global e o 2.5 define que o regime de execução do contrato será o da modalidade empreitada por preço unitário. Pois bem, tal qual asseveramos linhas acima, a opção é do gestor, merecendo registrar no documento que a Administração admitirá que nos valores unitários considerados ocorram disputas entre os interessados, sempre limitado ao valor global ou integral da obra concluída;

 

  1. O Termo de Referência é tratado como sinônimo de Projeto Básico. Trata-se de documento extenso e detalhado, contendo, conforme indica o item 22 do documento coligido no evento 1061843, treze anexos. Tais anexos, contudo, não foram juntados ao Projeto Básico definitivo, Ev. 1061843, estando apensados apenas ao Projeto Básico anterior, Ev. 1058691, eventos 1058804 a 1059884. Para evitar alegações de qualquer ordem, melhor seria que tais anexos fizessem parte do mesmo documento definitivo do Termo de Referência, Ev. 1061843.

 

​Apontamentos quanto à minuta de contrato, Ev. 1074723:

● Cláusula Primeira - Item 1.2. É certo que a previsão contratual não carece de transcrição integral dos documentos que comporão as diretrizes da execução integral do pacto que sustenta. Entretanto, a mera referência genérica não supre a necessidade de conhecimento de todos os documentos relevantes e que ditam 'regras de conduta' ao contratante e ao contratado. Recomenda-se que a redação proposta registre de forma a enumerar todos os documentos que devem ser observados pelo período que durar o contrato;

● Prosseguindo no ponto, recomendo seja relacionado no item 1.2 todos os documentos que obrigarão as partes, externando que conheceram e anuíram com seus termos, na íntegra;

 

  1. Note-se, ainda, que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, conforme preconizado pelo art. 67 da Lei nº 8.666/93. Assim, deverá ser providenciada, oportunamente, a portaria de designação dos fiscais para tais incumbências.

  2. Por fim, registre-se que a tríade de documentos que corporifica a licitação – termo de referência/projeto básico, edital e contrato - devem guardar harmonia entre si, evitando contradições nos diversos elementos que parametrizem o certame. Recomenda-se à Administração especial atenção a este aspecto.

 

 

          III - CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela viabilidade jurídica do procedimento licitatório em apreço, e aprova as minutas apresentadas, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações e sugestões tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. O tratamento dos temas que afetam a Administração nem sempre se afiguram singelos a ponto de viabilizar concisão em harmonia com os fundamentos que reputamos necessários para a abordagem completa dos temas submetidos à análise. Em tal aspecto, registramos a preocupação com a mais ampla abordagem possível, sobretudo em tempos onde há profusão de normas, o que praticamente inviabiliza o esgotamento do tema OBRAS DA ADMINISTRAÇÃO.

  3. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

  4. Devolva-se ao consulente.

           Porto Alegre, 21 de outubro de 2020. 

 

 

 

                         EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

                                           Procurador Federal

                               Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

 

 

 

 

 

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 21/10/2020, às 16:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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