ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 0037/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.203818/2020-81

INTERESSADOS: Pró-Reitoria de Planejamento, Coordenação de Engenharia​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de reforma, recuperação e restauração de bens imoveis

 

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. OBRA DE ENGENHARIA PARA ADEQUAÇÃO TÉCNICA DO 'CUBÍCULO DE MEDIÇÃO EM MÉDIA TENSÃO' DA UFCSPA.

I. Enquadramento a cargo da área técnica, conforme ON AGU 54/2014. Reflexo na escolha da modalidade licitatória

II. Especificidades da contratação inspiram cuidados de parte a parte e o conhecimento completo por parte dos fiscais do contrato, mormente quanto às novas recomendações decorrentes do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal

III. Uma vez considerados comuns, por terem seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital, bens e serviços devem ser licitados por meio de pregão eletrônico (parágrafo único do art. 1° da Lei n° 10.520/02 e § 1° do art. 3° do Decreto n° 10.024/19)

IV. Aprovação condicionada à observância prévia das recomendações exaradas no parecer

 

 

 

1 - RELATÓRIO

 

  1. Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise da viabilidade jurídica para a contratação de empresa para a adequação técnica da edificação denominada cubículo de medição em média tensão - Prédio 1 - e das subestações de energia - Prédios 2 e 3 - da Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA, com fornecimento e instalação de equipamentos, adequação e calibragem de proteções na entrada de energia elétrica. 

  2. Conforme justificativa apresentada no item 3 do Termo de Referência, Ev. 1156496, a instauração do procedimento justifica-se pela necessidade de realizar adequações técnicas nos locais de intervenção. 

  3. Constam dos autos os seguintes documentos a sustentar a providência pretendida:

● Parecer nº 116/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU - Ev. 1076484;

● Ata nº 01/2020 - Abertura de Tomada de Preços - Ev. 1098327;

● Despacho DCC declarando não haverem interessados no certame - Ev. 1101780;

● Estudos Preliminares - Evs. 1144528 a 1145748;

● Termo de Referência - Evs. 1145750 e 1156496;

● Memorial Descritivo - Evs. 1146844 a 1149348;

● Mapa de riscos - Evs. 1149397 e 1149408; 

● Termo de Enquadramento Legal da contratação - Ev. 1149411;

● Despacho CENG informando cancelamento de documentos e alteração de modalidade - Ev. 1153985;

● Análise e orientação de termo de referência - Ev. 1156141;

● Classificação Contábil e Disponibilidade orçamentária - Evs. 1158715 e 115908;

● Planilha Estimativa de Preços - Evs. 1149323 e 1161658;

● Minuta do Edital - Ev. 1161713;

● Minuta do Contrato - Ev. 1163787;

● Portaria nomeação Pregoeiro e Equipe de Apoio - Ev. 1164140; 

● Aprovação da Despesa e do Projeto Básico - Ev. 1167279.

 

  1. É o breve relatório.

 

 

2 - DA ANÁLISE JURÍDICA

  1. Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados.

  2. Importante, sob tal prisma, observar o enunciado nº 07, do manual de boas práticas Consultivas da CGU/AGU:

"o órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade."

  1. Tem-se por pressuposto, assim, que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento da obra, suas características, quantidades, requisitos, especificações, bem como quanto à pesquisa de preços, tenham sido regularmente apuradas pela área técnica do órgão competente e conferidas pela autoridade responsável pela contratação.

 

2.1 - Enquadramento da questão - Aspectos Jurídicos

  1. Diante do cenário complexo atualmente vivenciado, dado que as implicações da pandemia decorrente da COVID-19 ainda são perceptíveis no desempenho das atividades da Administração, vale destacar alguns detalhes acerca da vigência da nova Lei de Licitações, que retratam a preocupação do legislador com a segurança jurídica e continuidade do serviço público. Dentre os quais podemos, inicialmente, referir os seguintes:

▪ A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações entrou em vigor desde a sua publicação;

▪ As leis 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 continuam em vigor pelo prazo de dois anos;

▪ Neste período, a administração poderá optar por seguir a “nova legislação” ou a “legislação anterior”, mas não poderá “combinar as normas”;

▪ Os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação que fundamentou o processo de licitação. Logo, se licitar com base na Lei 8.666/1993, por exemplo, os contratos serão por ela regidos;

▪ os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tratam dos crimes relacionados a licitações, foram expressamente revogados na data de publicação desta Lei, e passaram a constar no Código Penal.

  1. A Lei nº 10.520, de 17 de Julho de 2002, instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. O art. 2°, § 1°, deste diploma estabeleceu a possibilidade de se realizar o pregão na modalidade eletrônica, a qual foi regulamentada pelo agora revogado Decreto nº 5.450/05.

  2. Recentemente, o Decreto nº 10.024[1], de 20 de setembro de 2019, regulamentou a modalidade e trouxe novas disposições em relação a contratação de serviços comuns de engenharia. As diversas circunstâncias que envolvem a prática de contratar pela modalidade de pregão encontram-se em constante adequação, de modo a permitir atender às necessidades da Administração sem descuidar das diversas exigências que a nova norma consolidou e outras que criou.

  3. Em conformidade com o que o preconizam o artigo 3º da Lei nº 10.520/2002 e os artigos 6º e 8º do Decreto nº 10.024/19, são os seguintes os requisitos legais de instrução próprios do processo licitatório na modalidade Pregão, formato eletrônico:

● Requisição do setor interessado;

● Autorização da abertura da licitação;

● Justificativa da contratação;

● Designação do Pregoeiro e da Equipe de Apoio;

● Estimativa do valor da contratação, mediante comprovada e ampla pesquisa de mercado;

● Parecer jurídico;

● Proposta de preços do licitante;

● Planilhas de custo, quando for o caso;

● Disponibilidade de recursos financeiros;

● Elaboração do Termo de Referência com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

● Aprovação motivada do Termo de Referência pela autoridade competente;

● Elaboração do Edital e respectivos Anexos e

● Definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração

● Ata da sessão pública e comprovantes das publicações.

 

  1. Quanto aos demais consectários da contratação, cumpre referir que, com a vigência do Decreto nº 8.538/2015, atualizado pelo Decreto nº 10.273/20, as licitações para contratações de valores iguais ou inferiores a 80 (oitenta) mil reais devem ser efetuadas com exclusividade para Microempresas - ME, Empresas de Pequeno Porte - EPP, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e Sociedades Cooperativas de Consumo. Não é o caso dos autos.

  2. O Pregão Eletrônico ora em análise está orçado no valor de R$ 121.630,17. Estimativa esta registrada no Ev. 1149323, planilha orçamentária sintética com valor de material e mão-de-obra. Saber o valor estimado é relevante pois, segundo o mesmo, há diferenças procedimentais, sobretudo no que diz com prazos, regras de publicação do edital e acesso aos interessados no certame.

  3. Destacamos, também, que as contratações da Administração Pública deverão contemplar critérios de sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento a Constituição Federal, a Lei nº 8.666, as demais legislações pertinentes[2], bem como os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, atentando para a possibilidade de inclusão de critérios distintivos e asseguradores da margem preferência na contratação[3]. 

  4. Por fim, ressaltamos que a Instrução Normativa Seges-MP nº 05/2017 instituiu o Instrumento de Medição de Resultados - IMR como sendo um mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação de serviços e respectivas adequações quanto ao resultado esperado e o obtido.

  5. Tal instrumento - IMR, pretende adequar a prestação dos serviços ao paradigma da efetivação de pagamento por resultados, remunerando o fornecedor na medida do cumprimento atinja o nível dos serviços pactuados no instrumento. Em que pese idealizado para serviços, nada obsta que a avaliação incida também sobre os itens corpóreos que se pretende adquirir, em especial para buscar do destinatário dos mesmos a avaliação sobre sua adequação, ergonomia, qualidade, resistência, dentre outros que certamente contribuirão para a aquisição de itens de melhor qualidade e maior durabilidade, atingindo os fins colimados.

 

2.2 - Análise de questões do Processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos destacado a forma de abordagem direta a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação, adida à legislação de regência das licitações, abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da contratação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

●Critérios de sustentabilidade ambiental: no caso sob análise, restou evidenciado no Termo de Referência - TR, que a Administração adota critérios de sustentabilidade ambiental, a exemplo dos Itens 5.3.1.2 e 10.2.28;

● Modalidade licitatória escolhida e natureza dos serviços: no Ev. 1054423 restou registrado no Termo de Enquadramento Legal o seguinte: "Tendo em vista se tratar da da prestação de serviços de reforma especializados de engenharia, enquadra-se a presente contratação na modalidade de Tomada de Preços, do tipo menor preço, com base no artigo 23, inciso I, alínea b e parágrafo 4º da lei n.° 8.666, de 21 de junho de 1993 atualizado pelo Decreto 9.412, de 18 de junho de 2018.", tal período, consoante se depreende do mencionado documento, seria o fundamento para a escolha da modalidade. O registro apresenta fundamentos concisos de adequação necessária pela discricionariedade do gestor e seu conhecimento técnico sobre a alternativa legal possível, que se afigura escorreito;

● Disponibilidade Orçamentária: relativamente à disponibilidade orçamentária, é sabido que toda contratação só pode ser realizada se houver previsão orçamentária própria para a realização da despesa correspondente. Verifica-se que há nos autos despacho de disponibilidade orçamentária, Ev. 1159018, atestando a sua existência;

● Estimativa de preços para a contratação: foi realizada pesquisa de preços, por meio de consultas com empresas do ramo, bem como também busca por preços praticados por outros Órgãos Públicos. Tal procedimento gerou a Planilha denominada COMPOSIÇÕES ANALÍTICAS COM PREÇO UNITÁRIO, Ev. 1149355, servindo de base para a formação dos preços do certame a PLANILHA ORÇAMENTÁRIA ESTIMATIVA do Ev. 1149323, que descreve as necessidades da contratação em termos estimados pelas áreas de engenharia. Em continuidade à presente análise, destacamos que foram estabelecidos preços unitários máximos para cada item do termo de referência (art. 40, X, da Lei nº 8.666/93, Súmula TCU nº 259, por analogia, e item 9.2.3 do Acórdão nº 7.021/2012 - 2ª Câmara).

● Instrumento de Medição de Resultado - IMR: foi adotado a partir do Item 9.1.5 do TR, que estabeleceu a forma pela qual deverá ser acompanhado no Item 15.1.2.2, tal qual bem esclarecido no documento denominado ANEXO G, Ev. 1058809;

● Ato formal de AUTORIZAÇÃO: nos termos do art. 8º, V, do Decreto n. 10.024/2019 deve ser acostado termo formal de autorização para o início da contratação na modalidade Pregão. Observo que o Check List da AGU, item 3, refere a justificativa, no entanto, o item 4 não aponta o documento que atenderia ao requisito formal de autorização;

● Ato da PROPLAN: a PRPOLAN deverá atestar nos autos que a presente contratação está contemplada no Plano Anual de Contratações da entidade, em atendimento à Instrução Normativa nº 01/2019, da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia e que não se sujeita à suspensão do art. 1º da Portaria ME nº 179, de 22 de abril de 2019;

● Publicidade do certame: recomendamos que seja observada a forma de publicidade da presente licitação, conferindo e viabilizando efetiva competição entre os interessados;

● Exigência específica quanto à pandemia de COVID-19: recomendamos a adaptação do Termo de Referência à situação excepcional de saúde pública até o momento vivenciada, prevendo de forma ampla e detalhada os cuidados necessários a serem observados, não apenas durante a vistoria para a licitação, Ev. 1156496 - TR, Item 6.2.1, mas e também para a posterior prestação do serviço, respeitando o caráter dinâmico das medidas de enfrentamento à doença e destacando que o ambiente da contratante é diferenciado não apenas pelas funções institucionais que realiza mas, preponderantemente, pelas ações diretamente relacionadas ao enfrentamento da pandemia. Recomendo seja destacado que a contratada deverá observar as determinações da UFCSPA quanto aos cuidados a serem adotados; 

● Demonstração do planejamento da contratação: consoante prevê o Decreto n.º 10.024/2019, a IN SEGES/MP nº 05/2017 e a IN SG/ME nº 40/2020, a Administração Pública deverá produzir os documentos analíticos que demonstrem a fase de planejamento da contratação: a) documento para formalização da demanda; b) estudo técnico preliminar; c) mapa(s) de risco; d) termo de referência, tais documentos foram verificados e se encontram aptos a cumprir a função a que se destinam;

● Terceirização: O § 1º do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018, aplicável a toda a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e sociedades de economia mista, explicita que somente poderão ser objeto de execução indireta “Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam   os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta,  vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado”. O art. 3º veda os seguintes serviços:

1- que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

2- que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

3- que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

4- que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Em face do exposto, cabe à Administração atestar nos autos, à luz dos dispositivos acima citados, a viabilidade de terceirização das atividades a serem licitadas e contratadas. Também é necessário que a Administração registre no processo que as atividades listadas no Termo de Referência estão contempladas na Portaria n.º 443, de 27 de dezembro de 2018, editada pelo então Ministro do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a qual elenca as atividades que devem ser preferencialmente terceirizadas. 

● Parcelamento do objeto da contratação: o ponto diz respeito ao parcelamento do objeto a ser contratado em licitações. Havendo divisibilidade de natureza técnica e econômica, a regra geral é realizar a adjudicação por itens, tal qual previsto na Súmula TCU nº 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. Eventual agrupamento de itens não pode se fundar na invocação geral de que há necessidade de integração entre os bens a serem adquiridos, devendo a justificativa avançar para aspectos técnicos e fáticos que confirmem tal posição. Sobre esse ponto, vale destacar o entendimento do TCU sobre a justificativa administrativa para o agrupamento de itens, conforme Acórdão TCU nº 1972/2018-Plenário (Rel. Min, Augusto Sherman, 22/08/2018. Em tal contexto, deve ser declarado nos autos a possibilidade ou não de atender ao disposto na referida orientação do TCU;

● Composição e percentual do BDI: consoante determina a Súmula TCU n° 258, é obrigatório o detalhamento dos encargos sociais e do BDI no orçamento de referência da licitação. A mesma premissa consta do art. 9° do Decreto n° 7.983/2013, de acordo com o qual devem ser evidenciados, no mínimo, os seguintes componentes do BDI: taxa de rateio da administração central; percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalíssima que oneram o contratado; taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento, e taxa de lucro. Os documentos dos Evs. 1073603 - composição do BDI, e 1149337 permitem verificar que o cálculo estimativo foi realizado; 

  1. Diante do novo cenário legislativo, com a vigência da Lei n. 8.666/93 limitada no tempo, consoante já asseverado acima e, considerando as novas orientações do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal, acabaram por ser adicionados nesta análise itens reputados relevantes a fim de conferir maior adequação aos procedimentos da UFCSPA em linha de uniformização com as orientações jurídicas do referido Departamento.

 

2.3 - Termo de Referência, Minuta do Edital e seus anexos

  1. Foram elaboradas duas versões do Termo de Referência, sendo a última versão, que acredito ser a definitiva, Ev. 1156496, utilizada como parâmetro para esta análise jurídica. A aprovação do Termo de Referência encontra-se no Ev. 1164279. 

  2. Observa-se que a Administração registrou no Ev. 1164226 ter utilizado o modelo de edital disponibilizado pela AGU, não destacando eventuais alterações realizadas no texto, o que faz a Procuradoria concluir que não houve modificação textual (Art. 9º, parágrafo 3º, da Ordem de Serviço Conjunta n. 01/2014-REITORIA/PF-UFCSPA).

  3. A UFCSPA consignou, no item 15 do Edital, Ev. 1161713, que será firmado Termo de Contrato.

  4. Registramos que a tríade de documentos que corporifica a licitação – termo de referência/projeto básico, edital e contrato ou equivalente - devem guardar harmonia entre si, evitando contradições nos diversos elementos que parametrizem o certame.                             

 

3 - CONCLUSÃO

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela viabilidade jurídica do procedimento licitatório em apreço e aprova as minutas apresentadas, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regularmente previsto e conforme a minuta do DEPCONSU para SERVIÇOS CONTINUADOS DE ENGENHARIA SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. 

  3. Devolva-se ao consulente.

                  Porto Alegre, 29 de abril de 2021

 

 

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 29/04/2021, às 11:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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