ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER n 082/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.203778/2020-78

INTERESSADOS: Biblioteca​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de soluções de gestão de sistema e infraestrutura tecnológica

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DIRETA. INEXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DA CESSÃO DE LICENÇA DE USO DA SOLUÇÃO DIGITAL, PLATAFORMA DE LIVROS ELETRÔNICOS MINHA BIBLIOTECA DA EMPRESA MINHA BIBLIOTECA LTDA.

I. Inexigibilidade de licitação. Exclusividade. Enquadramento legal no inciso I do art. 25  da Lei n° 8.666/93

II. A demonstração da singularidade das características do produto ou serviço demandado, bem como sua vantajosidade, representa segurança para o gestor público

III. Aprovação condicionada à observância prévia das recomendações exaradas no parecer          

 

 

I - DO RELATÓRIO

 

  1. Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise da viabilidade jurídica para a contratação, por meio de inexigibilidade de licitação, da empresa Minha Biblioteca Ltda. para a cessão de licença de uso da solução digital, plataforma de livros eletrônicos Minha Biblioteca.

  2. Constam dos autos os seguintes documentos a sustentar a providência pretendida:

● Oficialização da demanda - Ev. 1053921; 

● Justificativa do preço e razão da escolha do fornecedor - Ev. 1053939; 

●Declaração de Exclusividade - Ev. 1053940; 

● Análise e deliberação da Pró-Reitoria de Planejamento - Ev. 1056441; 

● Ordenação de despesa da Reitoria - Ev. 1056454; 

● Portaria nomeando a Equipe de Planejamento da Contratação - Ev. 1056501; 

● Estudos Preliminares e Mapa de Riscos - Evs. 1056753 e 1056879; 

● Termo de Referência - Evs. 1056942 e 1058072;

● Análise e Orientação de Termo de Referência - Ev. 1057375; 

● Proposta Comercial - Minha Biblioteca - Ev. 1058101; 

● Cotação de Preços e Declaração de Compatibilidade de Preços - Minha Biblioteca - Ev. 1058130 e 1058276; 

● Nota Técnica 01/2020 - Ev. 1058364; 

● Certidões de regularidade fiscal e de idoneidade - Evs. 1058486 e 1058487;

● Classificação contábil e Disponibilidade Orçamentária - Evs. 1058542 e 1058552; 

● Aprovação da Despesa e do Termo de Referência - Ev. 1058577; 

● Encaminhamento do processo para a Procuradoria - Ev. 1058817. 

 

  1. É o breve relatório.

 

 

II - DA ANÁLISE JURÍDICA

 

  1. Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa, à luz do que dispõe o art. 131, da Constituição Federal de 1988, e o art. 10 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002 c/c art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Importante repisar que diante da exclusão da análise dos elementos de natureza técnica, ainda que sobre estes realize eventualmente sugestões de atuação, se adotará a premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme enunciado nº 07, do Manual de boas práticas consultivas da CGU/AGU:

"o órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".

  1. Tem-se por pressuposto, assim, que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, quantidades, requisitos, especificações, bem como quanto à pesquisa de preços, tenham sido regularmente apuradas pela área técnica do órgão competente e conferidas pela autoridade responsável pela contratação.

  2. Portanto, não cabe aqui analisar se o preço está realmente conforme o mercado ou se as quantidades estimadas - e a qualidade - efetivamente correspondem às necessidades do setor assessorado. Estes são assuntos que fogem às atribuições deste Órgão jurídico, o que não impede que eventualmente se alerte a autoridade assessorada sobre tais aspectos.

 

II.1 - Enquadramento da questão - Aspectos Jurídicos

  1. Conforme justificativa constante no Termo de Referência, Ev. 1058072, a Administração pretende a contratação direta com fundamento no inciso I, do art. 25 da Lei nº 8.666/93, Lei de Licitações, tendo em vista tratar-se de fornecedor exclusivo no país, de 3.689 licenças da Minha Biblioteca Medicina e Saúde e Coleção Gen Medicina e Saúde antiga (e-volution) no valor de R$ 300.000,00. À luz de tais considerações, tem-se que a possibilidade de realizar o pacto está adstrita ao atendimento das condições estabelecidas na Lei de Licitações.

  2. Acerca da eventual possibilidade de contratação direta, preliminarmente deve restar claro que a atividade administrativa deve pautar-se, sempre, pelo respeito de determinados princípios que irão nortear suas relações com terceiros, especificamente aquelas que traduzem um determinado ajuste de interesse do Estado e também do interesse do particular.

  3. As formalidades que restringem a atividade da Administração Pública na sua vontade de contratar inserem-se no conceito de licitação, qual seja, o de um procedimento administrativo rigorosamente formal que visa a atingir o cumprimento dos princípios de Direito Administrativo.

  4. A exigência desse procedimento formal encontra-se formalizada junto ao artigo 37 da Constituição Federal que estabelece o quanto segue: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

  5. Hipótese de exceção à regra geral de realização de licitação pelo ente público, são os casos de dispensa e de inexigibilidade elencados nos artigos 17, 24 e 25, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993.

  6. O artigo 25 trata dos casos de inexigibilidade de licitação, que ocorrem quando a licitação não é instaurada por inviabilidade de competição, sendo, em suma, uma imposição da realidade extra normativa, tendo, como decorrência, que as causas de inexigibilidade contidas na lei têm cunho meramente exemplificativo.

  7. Analisando a documentação que instrui o processo, especialmente a que diz respeito à exclusividade, Ev. 1053940, que indica a representação comercial exclusiva por empresa sediada no Brasil dos serviços e produtos que se pretende contratar, parece-nos, viável escolher a inexigibilidade de licitar como alternativa, com enquadramento legal delineado no inciso I do art. 25.

  8. Como se depreende do texto legal, a inexigibilidade de licitação deriva da inviabilidade de competição para o fornecimento dos bens ou serviços demandados pela Administração:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; (...) grifei

 

  1. Em conformidade com o parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8666/93, a instrução do processo referente à inexigibilidade de licitação deve englobar, entre outros, a razão de escolha do fornecedor e a justificativa do preço contratado. A exposição contida no documento constante no evento 1053939 direciona-se a atender tal preceito. Por sua vez, a NOTA TÉCNICA N. 01/2020 registra, avaliando o documento do Ev. 1058276, não ser possível aferir a adequação dos valores.

  2. Tal aspecto é extremamente relevante e deve ser objeto de atenção, na medida que não seria demasiado difícil buscar junto aos contratantes do DOCUMENTO do Ev. 1058130, detalhes da contratação, tais como tipo de produto, quantidade de licenças, parâmetros mínimos que viabilizem conclusão mais assertiva acerca do que consta dos autos até o momento. No que tange à comprovação de exclusividade, mister ressaltar que, de acordo com a Súmula nº 255 do TCU e a Orientação Normativa AGU nº 16/2009:

Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade. (Súmula TCU nº 255, DOU de 13/04/2010).

  1. Compete à Administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei n. 8.666/93.

  2. A propósito do tema, a exclusividade foi asseverada pela Associação Comercial de São Paulo, que emitiu a Declaração juntada no evento 1053940 do processo.

  3. Em que pese esta Procuradoria Federal não detenha conhecimento técnico para aferir a singularidade do fornecedor, importante destacar que, além da exclusividade do fornecedor para a caracterização da contratação com fulcro no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93, necessário também é comprovar que o objeto almejado pela Administração é singular no sentido de que somente ele, com todas as suas características, pode atender ao interesse público envolvido.

  4. No que respeita à escolha do fornecedor, a área requisitante apresentou justificativa para solicitação do produto e serviço nos itens 2 e 3 do Termo de Referência definitivo, Ev. 1058072, elencando suas respectivas características. Ademais disso, a Equipe de Planejamento da Contratação, Ev. 1056753, asseverou as razões para a escolha do fornecedor.

  5. Hipóteses que também reputamos recomendável é o destacamento de profissionais com conhecimento técnico para, presencialmente, acompanhar ou até mesmo experimentar o produto a ser adquirido, remetendo análise circunstanciada para os autos durante o curso da contratação de que se cogita.

  6. Pois bem, não cabe à área jurídica imiscuir-se em seara alheia, valendo recomendar detida leitura do art. 24, da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 25 DE MAIO DE 2017, o qual constitui um adequado norte para contratações de extrema relevância e precisa indicação do objeto a adquirir, como in casu.

  7. Sobre a justificativa do preço, esta decorre dos princípios da motivação, da economicidade e da razoabilidade, sendo dever da Administração demonstrar que o valor contratado é compatível com o interesse público, à luz da razoabilidade e levando em consideração a prática do mercado. No curso da contratação houve três diferentes propostas comerciais com preços diferentes e que foram aumentando no decorrer do período, isso, por si só não é equivocado, o que não se vislumbrou foi, v.g., motivação para a diferença de valores da primeira proposta comercial, Ev. 1053938, R$ 238.721,00 e a segunda, Ev. 1055696, R$ 260.000,00, dado que, comparando as tabelas os produtos e quantidade de acessos permaneceram as mesmas.

  8. Desse modo, não obstante tratar-se de inexigibilidade, é necessário que a Administração verifique se o preço praticado pela empresa a ser contratada se insere nos valores de mercado. Nesse sentido são os precedentes do TCU:

Restrinja os casos de contratação por inexigibilidade àquelas situações em que a singularidade do objeto seja tal que justifique a inviabilidade de competição, observando, nestes casos, a correta formalização dos processos, instruindo-os com os motivos determinantes da singularidade dos serviços, as razões para a escolha do fornecedor ou executante, além da justificativa do preço, nos termos do art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 1547/2007 Plenário)

 

  1. Cumpre destacar o disposto na Orientação Normativa AGU nº 17/2009, cuja redação atual segue adiante transcrita:

"A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos."

 

  1. Como consta na Justificativa do Preço, Ev. 1058364, a Equipe de Planejamento da Contratação informou que: 

    Considerando a declaração acostada ao processo (Ev. 1058276), a qual comunica ser inviável o estabelecimento de comparativo de preços de mercado, uma vez que a empresa Minha Biblioteca Ltda não detém nenhuma contratação nos mesmos moldes solicitados pela Universidade, informamos que a Universidade consultou um banco de preços com as últimas contratações firmadas pela futura contratada com entes públicos da Administração Federal, conforme se observa no Relatório de Cotação de preços (Ev. 1058130).

    Ao se analisar o referido documento, observa-se que efetivamente não se verifica um padrão comercial na cobrança de valores, vistos que todos os preços efetivamente são divergentes, alguns mais caros, outros mais baratos que o preço cotado para a UFCSPA.

    Tal variação denota que realmente a empresa pratica diversos valores com diferentes organizações o que indica que os preços praticados sofrem grande variação, seja pelo número de licenças, bem como em razão das coleções escolhidas por cada organização.

    Diante dos fatos expostos, entendemos ser inviável estabelecer um comparativo de preços com as cotações obtidas visto que estas não guardam a similaridade com o formato da contratação pretendida pela Universidade.​

​

  1. Dito isso, é oportuno relembrar que a conveniência da contratação em apreço, bem como a própria configuração técnica da necessidade dos serviços ofertados e, ainda, a adequação e razoabilidade dos preços contratados não são objeto de opinião jurídica, uma vez que a presente análise não pode imiscuir-se, via de regra, no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade e conveniência da prática administrativa, conforme reza o Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 7.

  2. Por fim, ressaltamos que a já referida Instrução Normativa Seges-MP nº 05/2017 estabeleceu o Instrumento de Medição de Resultado - IMR - mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação de serviços e respectivas adequações quanto ao resultado esperado e o obtido.

  3. Tal instrumento - IMR - pretende adequar a prestação dos serviços ao paradigma da efetivação de pagamento por resultados, remunerando o fornecedor na medida que o cumprimento atinja o nível dos serviços pactuados no instrumento. Por isso e para adequado nível de racionalização das despesas é que o IMR é medida recomendável nas mais diversas situações e hipóteses.

 

II. 2 - Análise de questões do Processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise específica a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação, abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da prorrogação que se pretende realizar, pontuando o seguinte:

● IMR: destacamos a presença do Instrumento de Medição de Resultados - IMR, anexo B do Termo de Referência,  com a elaboração de critérios objetivos para acompanhamento da qualidade de serviços prestados e indicadores mínimos de desempenho para servir de parâmetro na avaliação dos serviços;

● Pesquisa de preços praticados pelo mercado: Sobre a justificativa do preço, esta decorre dos princípios da motivação, da economicidade e da razoabilidade, sendo dever da Administração demonstrar que o valor contratado é compatível com o interesse público, à luz da razoabilidade e levando em consideração a prática do mercado. O documento acostado no Ev. 1058130, busca comprovar a equivalência do preço praticado no mercado, entretanto, falha em aspectos essenciais como custo por acesso, aluno (usuário), produtos, entregas ou manutenção em acervo, entre outras;

● Preferência por marcas: Tanto nos procedimentos licitatórios quanto nas aquisições por compra direta a Lei Federal n° 8.666/93 veda a utilização de marcas, ressalvando os casos em que haja justificativa que determine a necessidade de adquirir determinado produto exclusivamente de marca específica. Evidentemente, por razões de domínio técnico-científico, está adstrita à atividade do gestor a avaliação criteriosa das justificativas apresentadas e do deferimento da aquisição dos respectivos produtos em que houver a indicação de marca específica;

● Previsão de recursos orçamentários: relativamente à disponibilidade orçamentária, é sabido que toda aquisição só pode ser realizada se houver previsão orçamentária própria para a realização da despesa correspondente. Verifica-se que há nos autos despacho de disponibilidade orçamentária, ev. 1058552, atestando a sua existência;

● Regularidade fiscal e trabalhista: em relação à regularidade fiscal, trabalhista, de idoneidade e probidade, constata-se a juntada de certidões nos eventos 1058486 e 1058487. Destacamos a necessidade de observação da validade das certidões, substituindo as vencidas antes da assinatura da avença; 

● Garantia contratual: no TR, Ev. 1058072, item 11.3, 15.2, 'b', 15.9, há referência à garantia contratual. Tais disposições devem estar em harmonia com a previsão do item 23 que a dispensa;

● Rotina de ratificação hierárquica:  registro a necessidade de prever rotina de ratificação hierárquica, ademais das regras específicas para compra direta, consoante previsão do art. 26, caput, da Lei n. 8.666/93.

 

II. 3 - Do Termo de Referência e da minuta de contrato

  1. Foram elaboradas duas versões do Termo de Referência, Evs. 1056942 e 1058072, tendo sido este último TR utilizado como parâmetro para esta análise jurídica. A aprovação do Termo de Referência pela autoridade competente está acostada no Ev. 1058577. 

  2. Foi asseverado no item 20 do Termo de Referência a elaboração de Termo de Contrato. A minuta do documento se encontra no Anexo C do TR. Observa-se que a Administração registrou no evento 1058504 não ter utilizado o modelo de contrato disponibilizado pela AGU, mas sim Minuta CONTRATO DE LICENÇA TEMPORÁRIA DE BASE DE DADOS (BIBLIOTECA DIGITAL). Tal documento, em análise perfunctória, parece estar de acordo com a legislação. 

  3. Por fim, registre-se que os documentos que corporificam a inexigibilidade – termo de referência/projeto básico e  contrato ou equivalente - devem guardar harmonia entre si, evitando contradições nos diversos elementos que parametrizem a contratação. Recomenda-se à Administração especial atenção a este aspecto.  

 

 

III - CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela pela viabilidade jurídica do procedimento licitatório em apreço, e aprova as minutas apresentadas, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. O processo administrativo foi analisado EM REGIME DE URGÊNCIA, diante da solicitação informal da Sr. Pró-Reitora de Planejamento, dado o risco de expiração das licenças que até o momento encontram-se em utilização pelos alunos da UFCSPA.

  3. Devolva-se ao consulente.

           Porto Alegre, 25 de agosto de 2020

 

 

  EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

                  Procurador Federal

       Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

 

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 25/08/2020, às 11:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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