ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

 

PARECER nº 0080/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.203778/2020-78

INTERESSADOS: Biblioteca​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de soluções de gestão de sistema e infraestrutura tecnológica

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA. ACRÉSCIMO CONTRATUAL. ALTERAÇÃO DE ÍNDICE. CONTRATAÇÃO DA CESSÃO DE LICENÇA DE USO DA SOLUÇÃO DIGITAL. PLATAFORMA DE LIVROS ELETRÔNICOS. UFCSPA e MINHA BIBLIOTECA LTDA.

I. Limites percentual de acréscimo previstos no art. 65, § 1º, da Lei no 8.666/93

II. Necessidade de justificar e motivar o acréscimo contratual

III. Alteração excepcional do índice de correção

IV. Parecer pela possibilidade do acréscimo contratual desde que atendidas as recomendações enunciadas no parecer

 

 

 

1 - DO RELATÓRIO

 

  1. Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise da viabilidade jurídica da minuta do Segundo Termo Aditivo ao Contrato nº 2/2020, tendo por finalidade a prorrogação do contrato original pelo prazo de doze meses, o acréscimo contratual de R$ 39.747,94 (trinta e nove mil, setecentos e quarenta e sete reais e noventa e quatro centavos), representando 12,23% (doze vírgula vinte e três por cento) do valor do contrato original atualizado, a alteração do índice de reajuste previsto na cláusula quarta do contrato original, do IGP-M, para o IPCA e o reajuste contratual de 8,35% (oito vírgula trinta e cinco por cento) pelo índice acumulado do IPCA – junho/2021, estabelecida entre a Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA e a empresa Minha Biblioteca Ltda.

  2. Conforme justificativa apresentada no evento 1102989, o aditivo é necessário para ampliar o acesso a recursos bibliográficos digitais aos alunos de pós-graduação lato sensu da UFCSPA.

  3. Constam dos autos os seguintes documentos a sustentar a providência pretendida:

● Contrato nº 2/2020 - Ev. 1060434;

● Parecer nº 141/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU - Ev. 1104994​;

● Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 02/2020 - Ev. 1107644; 

● Ofício nº 9/2021/BIBLIO sobre interesse na prorrogação - Ev. 1226070; 

● Relatório Circunstanciado da Fiscalização do Contrato - Ev. 1226121; 

● Proposta comercial - Ev. 1232909; 

● Manifestação da Contratada sobre interesse na prorrogação - Ev. 1233667; 

● Carta de Exclusividade - Ev. 1233673; 

● Disponibilidade Orçamentária - Ev. 1233929​; 

● Termo Circunstanciado da Divisão de Contratos - Ev. 1234441​; 

● Certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade - Evs. 1234450 e 1234451; 

● Termo de solicitação e autorização de acréscimo contratual - Ev. 1234454; 

● Minuta do aditivo pretendido - Ev. 1234472​; 

● Análise e deliberação da Pró-Reitoria de Administração - Ev. 1234532; 

● Análise e deliberação da Reitoria - Ev. 1234939. 

 

  1. É o suficiente relatório.

 

 

2 - DA ANÁLISE JURÍDICA - SUBSUNÇÃO E EVITAÇÃO À TAUTOLOGIA

 

  1. As análises jurídicas devem ater-se nos estritos limites do que dos autos consta, assim como buscando equilibrar as recomendações e a linguagem dentro do espectro de exigência da espécie.

  2. É dizer, não se deve descuidar dos contratos, suas formalidades legais e demais rotinas apenas e tão somente por que se trata de prorrogação, deve-se sim atentar si e enquanto ao que do mesmo consta, buscando o necessário adensamento dos temas e considerações sem repetições que dificultem a apreciação do destinatário do parecer.

  3. Assim é que os temas repetitivos nesta etapa do processo estão subsumidos no que consta do PARECER n. 141/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU, motivo pelo qual evitar-se-á repetir o que do mesmo consta.

  4. A presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos constantes do processo administrativo até a presente data.

 

2.1 - Prorrogação da Vigência

  1. Encerrada a vigência de um contrato administrativo deve ser promovida nova licitação. Contudo, o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, cria uma exceção para a contratação que tenha como objeto a prestação de serviços continuados, desde que atendidos certos requisitos, a saber:

1. previsão expressa de possibilidade da prorrogação no Edital e no Contrato;

2. não haver solução de continuidade nas prorrogações;

3. que o serviço prestado seja de natureza contínua;

4. que vise à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração;

5. anuência da Contratada;

6. manifestação do fiscal do contrato, atestando a regularidade dos serviços até então prestados;

7. que o prazo de vigência total do ajuste não ultrapasse o limite de sessenta meses;

8. se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação;

9. manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação;

10. justificativa formal e autorização prévia da autoridade superior.

 

  1. Com efeito, tem-se que os serviços contínuos são, em tese, aqueles que não podem ser interrompidos. Fazem-se sucessivamente, sem solução de continuidade, até seu exaurimento ou conclusão de seu objetivo.

  2. O critério da Administração não é o da área jurídica, sendo incumbência da gestão demonstrar a essencialidade do serviço e sua adequação aos temos do que seja considerado contínuos ou continuados. Nesse desiderato, deve-se observar que haverá sempre primazia da valoração e destinação do serviço contratado ou a contratar. Significa dizer, se sem a prestação de serviço as atividades meio ou fim da instituição arriscam prejudicar o destinatário do serviço, tem-se serviço classificável como continuado.

  3. A assinatura da plataforma de livros eletrônicos Minha Biblioteca pode ser enquadrada, em princípio, como serviços continuados, conforme a definição dada no art. 15 da IN 05/2017:

"Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional".

 

  1. A autonomia da vontade das partes permite estabelecer e estipular regras e procedimentos conforme sua livre convicção, no entanto, a fim de evitar maiores dificuldades no controle - extremamente rigoroso - quanto aos prazos de vigência e prorrogação dos contratos e seus consectários, recomenda-se que a data da assinatura seja exatamente a mesma data limite de vigência dos instrumentos que a sustentam.

  2. A Lei nº 8666/93 exige que a prorrogação dos contratos de prestação de serviços continuados seja vantajosa para a Administração Pública. Do mesmo modo, enfatiza o Tribunal de Contas da União (TCU) que, a princípio, cada prorrogação prevista nos contratos deve ser precedida de avaliação técnica e econômica, que demonstre as vantagens e interesses da Administração em manter o ajuste.

  3. No tópico, destaca-se que os procedimentos administrativos atinentes à realização da pesquisa de preços nas contratações públicas, encontram-se instituídos na Instrução Normativa nº 05/2014-SLTI/MP, com as alterações preconizadas pela Instrução Normativa nº 03/2017-SEGES.

  4. Consoante já referido em manifestações pretéritas desta Procuradoria, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal, por meio do Parecer n. 004/2018/CPLC/PGF/AGU, aprovado pelo Excelentíssimo Procurador Geral Federal, abordou a questão relativa à pesquisa de preços à luz da nova redação da referida IN nº 5/2014-SLTI/MP e, ao tratar sobre a dispensa da pesquisa de preços na prorrogação de contratos, assim dispôs:

DA PESQUISA DE PREÇOS NA PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS (...)

Assim, conforme a conclusão do mencionado estudo, extraímos as seguintes conclusões:

a) Na pesquisa de preços prévia às licitações e contratações públicas, deve o gestor utilizar os parâmetros do art. 2° da IN SLTI/MP n.º 05/2014, priorizando-se os valores colhidos a partir do Painel de Preços e das contratações similares de outros entes públicos, para, a partir do material coletado, efetuar a análise crítica dos valores e decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou não dos preços obtidos a fim de compor o preço de referência da futura contratação;

b) Deve o gestor ficar atento aos casos nos quais a utilização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP se mostre ineficaz, situações essas em que as orientações do TCU para o uso do conceito de “cesta de preços aceitáveis” devem prevalecer, ou seja, a pesquisa de preços deve ser feita em variadas fontes, tais como: contratações com entes públicos, pesquisa com fornecedores, bancos de preços, tabelas de fabricantes, sites especializados, entre outros, sempre buscando o preço de mercado do que se deseja adquirir;

c) O disposto nas alíneas anteriores não se aplica às licitações e contratações de obras e serviços de engenharia, tendo em vista o disposto no art. 5º da IN SLTI/MP n.º 05/2014, que determina a incidência do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, para a formação do orçamento de referência desse tipo de contratação. 

d) A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão no ajuste dos requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP;

e) A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão contratual de índice de reajustamento de preços, o que não impede que o gestor, diante das especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira fundamentada, pela realização da pesquisa de preços. (grifamos)

 

  1. Destacamos, o conteúdo do artigo 51 da Instrução Normativa Seges-MP nº 05, de 25 de maio de 2017, que informa as regras para a vigência e prorrogação dos contratos regidos por aquela norma, dispostas no Anexo IX, do qual se destacam os seguintes dispositivos:

(...)

3. Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:

a) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;

b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;

c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;

d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;

e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; e

f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação. (...)

 

  1. Providência que, salvo melhor juízo, foi implementada através do documento denominado Termo Circunstanciado da Divisão de Contratos, Ev. 1234441.

  2. Oportuno salientar que a mencionada Instrução Normativa prescreve que as prorrogações dos contratos de serviços prestados de forma contínua devem ser acompanhadas da etapa de Gerenciamento de Riscos da fase de gestão contratual. Vejamos:

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

I - Estudos Preliminares;

II - Gerenciamento de Riscos; e

III - Termo de Referência ou Projeto Básico.

(...)

§ 3º As contratações de serviços prestados de forma contínua, passíveis de prorrogações sucessivas, de que trata o art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, caso sejam objeto de renovação da vigência, ficam dispensadas das etapas I, II e III do caput, salvo o Gerenciamento de Riscos da fase de Gestão do Contrato. (grifamos)

(...)

Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:

I - identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação;

II - avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;

III - tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;

IV - para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e

V - definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.

Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação previstas no art. 19.

 

  1. Cabe realizar destaque especial quanto aos aspectos do acompanhamento de todas as cláusulas contratuais sob a perspectiva da fiscalização, nos termos do disposto no art. 39 e seguintes da IN SG/MPDG nº 05/2017:

Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

 

  1. Diante do advento da nova Lei de Licitações, que substituiu a Lei 8.666/93, vale destacar alguns detalhes que retratam a preocupação do legislador com a segurança jurídica e continuidade do serviço público. Dentre os quais podemos, inicialmente, referir os seguintes:

● A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações entrou em vigor desde a sua publicação;

●As leis 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 continuam em vigor pelo prazo de dois anos;

● Neste período, a administração poderá optar por seguir a “nova legislação” ou a “legislação anterior”, mas não poderá “combinar as normas”;

● Os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação que fundamentou o processo de licitação. Logo, se licitar com base na Lei 8.666/1993, por exemplo, os contratos serão por ela regidos;

● os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tratam dos crimes relacionados a licitações, foram expressamente revogados na data de publicação desta Lei, e passaram a constar no Código Penal.

  1. Por fim, ressaltamos que a já referida Instrução Normativa Seges-MP nº 05/2017 estabeleceu o Instrumento de Medição de Resultado - IMR - mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação de serviços e respectivas adequações quanto ao resultado esperado e o obtido.

  2. Tal instrumento típico de gestão contratual - IMR - pretende adequar a prestação dos serviços ao paradigma da efetivação de pagamento por resultados, remunerando o fornecedor na medida do cumprimento atinja o nível dos serviços pactuados no instrumento.

 

2.2 - Enquadramento do acréscimo - aspectos jurídicos

  1. Como já antecipado no Relatório da presente análise, trata-se de aditamento ao Contrato nº 2/2020, tendo por finalidade a prorrogação do contrato original pelo prazo de doze meses, o acréscimo contratual de R$ 39.747,94 (trinta e nove mil, setecentos e quarenta e sete reais e noventa e quatro centavos), representando 12,23% (doze vírgula vinte e três por cento) do valor do contrato original atualizado, conforme cálculo da área respectiva, a alteração do índice de reajuste previsto na cláusula quarta do contrato original, do IGP-M, para o IPCA e o reajuste contratual de 8,35% (oito vírgula trinta e cinco por cento) pelo índice acumulado do IPCA – junho/2021. Tais informações constam no Ofício nº 09/2021/BIBLIO, Ev. 1226070, na Proposta Comercial - Ev. 1232909​.

  2. Importante destacar que a necessidade de ampliação do número de cessões de licença são, por sua essência, análise de mérito. É dizer, não tem como a área jurídica dizer se é necessário ou não, mas tem como avaliar se os fundamentos se sustentam sob prisma e critérios jurídicos.

  3. O ordenamento jurídico atribuiu à Administração Pública o poder de alteração unilateral do contrato administrativo, admitindo a modificação devidamente justificada do valor contratual em decorrência do acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, até o limite de 25% (vinte e cinco) do valor inicial atualizado do contrato, vedada a extrapolação desse percentual, salvo com a anuência do contratado, conforme disposto no art. 65, inciso I, alínea b, §§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, verbis:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária ou extracontratual;

§ 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2o  Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 3o  Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

§ 4o  No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5o  Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6o  Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7o (VETADO)

§ 8o  A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

 

  1. A doutrina e a jurisprudência da Corte de Contas têm interpretado a previsão legal no sentido de preservar o princípio da licitação, preconizando que as alterações contratuais somente devem ter lugar em casos de detecção superveniente da respectiva necessidade pela Administração, desde que não impliquem mudanças substanciais, alterações do objeto a ponto de descaracterizá-lo, e ressalvada a responsabilidade por eventual desídia na fase de planejamento (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Edição. Dialética, 2008, pág. 713; TCU, Acórdão nº 2.352/2006, Plenário, Rel. Ministro Marcos Vilaça).

  2. Outrossim, convém observar as regras para a alteração dos contratos previstas no Anexo X da IN SEGES/MPOG nº 5, de 25 de maio de 2017, verbis:

ANEXO X

DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS

1. Durante a fase de execução da prestação dos serviços, o objeto contratado poderá ser alterado, desde que justificadamente, na forma prevista no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

2. As alterações contratuais devem ser promovidas mediante celebração de termo aditivo, que deverá ser submetido à prévia aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.

2.1. Nas alterações contratuais unilaterais, devem ser observados os limites legais para os acréscimos e supressões, e nas alterações consensuais, os limites para os acréscimos, utilizando-se, em qualquer caso, o valor inicial atualizado do contrato.

2.2. Em qualquer hipótese, não poderá haver modificação da essência do objeto.

2.3. É vedado promover modificação no contrato sem prévio procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.

2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que deverão constar, no mínimo:

a) a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo de execução;

b) a descrição detalhada da proposta de alteração;

c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida hipótese legal;

d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira do contrato; e 

e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de alteração por acordo das partes. (destacamos)

 

  1. Quanto ao poder discricionário da Administração Pública para realizar a alteração contratual e à necessidade de justificar o fato superveniente que motiva a pretensa alteração, oportuno registrar a lição do já mencionado doutrinador Marçal Justen Filho:

“A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração Pública. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. Tal como anotado no comentário do art. 58, ao qual se remete, a contratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento ao interesse público. Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência “discricionária” correspondente. (...)

A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de ‘razões de interesse público decorrente de fato superveniente’.”  (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 10ª edição, pp.524-525)

 

  1. Dessa forma, a Administração deve evidenciar a superveniência do motivo justificador da alteração contratual, impondo-se ao gestor demonstrar que acontecimentos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito que estão a exigir tratamento distinto daquele adotado por ocasião do pacto inicial. Tal justificativa deverá estar sob o escrutínio das áreas técnica e administrativa, a primeira detentora dos conhecimentos científicos, e a outra, do caráter decisório.

  2. No caso, o documento constante no evento Ev. 1226070 do caderno processual -  Ofício nº 9/2021/BIBLIO da Bibliotecária da UFCSPA, pretende justificar o acréscimo pretendido, nos seguintes termos:

"(...) O recurso vem sendo amplamente utilizado pela comunidade acadêmica da UFCSPA principalmente neste momento de pandemia em que as atividades acadêmicas estão sendo realizadas, prioritariamente, de forma remota e os alunos dependem de acesso a plataformas de livros eletrônicos que contemplem títulos na área da saúde recomendados como bibliografias básicas e complementares nas disciplinas dos cursos. Atualmente, considerando o número de alunos matriculados na UFCSPA (4452), conforme dados retirados da página do site da Universidade “UFCSPA em números” em 02/08/21, será necessário o acréscimo do número de licenças que atualmente perfazem a soma de 4134 para 4600 licenças, visando contemplar a todos os alunos matriculados, com um pequeno acréscimo, prevendo a matriculas de novos alunos.

Levando-se em consideração a necessidade de prover recursos bibliográficos digitais para acesso pela comunidade acadêmica da UFCSPA e que a empresa Minha Biblioteca Ltda. cumpriu com os termos firmados no contrato, durante sua vigência de disponibilização, de forma integral ao recurso tecnológico e com qualidade nos serviços prestados, torna-se imprescindível a renovação da contratação da plataforma de livros eletrônicos Minha Biblioteca. (...)"

 

  1. À luz da justificativa acima reproduzida, bem como do Termo de Solicitação e Autorização de Prorrogação, Acréscimo e Reajuste Contratual, Ev. 1234454, autorizado pelo Pró-Reitor de Administração da UFCSPA, nota-se que a aquisição pretendida é necessária. Essa manifestação não desafia contraposição da Procuradoria, senão quanto às questões afetas à seara jurídica.

  2. De outro lado, deve-se atentar para o limite de acréscimo previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, visto que as alterações unilaterais restringem-se ao limite percentual previsto no citado artigo. No caso, a Administração informa que a pretendida alteração representa acréscimo de 12,23% (doze vírgula vinte e três por cento) do valor do contrato original atualizado, totalizando o percentual de acréscimo do primeiro e segundo Termo Aditivo de 22,27% (vinte e dois vírgula vinte e sete por cento) do valor original do contrato, estando, portanto, dentro do permissivo legal.

  3. Cabe frisar, no entanto, que não compete a esta Procuradoria confrontar por meio de análise matemática o percentual informado pela área demandante, visto tratar-se de matéria técnica que foge da alçada de competência deste órgão de assessoramento jurídico.

  4. Interpretando de forma conjunta a alínea “b” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666/93 com os §§ 1º e 2º do mesmo artigo, tem-se que os seguintes elementos conformam o núcleo da hipótese normativa da alteração contratual quantitativa:

a) modificação do valor contratual, decorrente do acréscimo ou supressão do quantitativo do objeto;

b) limite máximo de 25% (cinquenta por cento) do valor inicial atualizado do contrato, salvo na hipótese de supressão consensual;

c) superveniência de motivo justificador da alteração contratual, evidenciado pela Administração.

 

  1. Ainda, alerta-se para a redação do citado § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, que dispõe que o acréscimo dar-se-á sobre o valor atualizado do contrato. Este também é o teor da Orientação Normativa da AGU n. 50/2014:

“OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO ENTRE SI” 

 

2.3 - Alteração do índice de contratualmente previsto

  1. A Cláusula Primeira - Do Objeto, do Termo Aditivo em análise prevê, em sua alínea b, a alteração do índice de reajuste previsto na cláusula quarta do contrato original, do IGP-M, para o IPCA, cuja previsão original consta da subcláusula 4.1.1 do Ev. 1060434.

  2. Agir conforme se apresentam os desafios decorrentes da Pandemia e realizar a adequação da previsão contratual conforme a realidade se apresenta passa por nova conformação de circunstâncias pontuais estabelecidas ainda em agosto de 2020, momento histórico recente da assinatura do Contrato n. 02/2020.

  3. O quotidiano dos gestores públicos, preocupados com os rumos que os contratos administrativos terão quanto às circunstâncias até aqui dimensionadas, impõe agir de modo a implementar nos ajustes do contrato a melhor forma possível para prosseguir com a execução contratual de modo a adequadamente gerir os recursos postos à disposição para a mais eficiente implementação das políticas públicas sob sua responsabilidade.

  4. Nisso reside este breve registro, dado que providências como alteração de índice no curso da contratação são medidas excepcionais em tempos de inédita excepcionalidade até o momento não experimentados pela atual geração.

  5. A alteração do índice de correção monetária está diretamente ligada à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro previsto no art. 65, alínea “d”, do inciso II e §§ 5º e 6º da Lei nº 8.666/93 e no Art. 124, alínea “d”, do inciso II  da Lei nº 14.133/20210. Tal alternativa decorre da constatação e ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, configurando afetação econômica extraordinária e extracontratual.

  6. Diante variação de custos, a fixação de índices de reajuste tem a finalidade de prever as mudanças econômicas que podem ocorrer no curso do contrato. A intenção do ajuste é buscar equivalência real entre as prestações e o preço. Assim, elemento a ser prestigiado é o acordo de vontades; no que diz respeito à equação econômico-financeira, esta tem por propósito garantir o equilíbrio da relação contratual, com o objetivo de assegurar sua continuidade, prevenindo-se do risco de contingências econômicas alheias à vontade dos contratantes. Os contratos administrativos reportam-se a índices oficiais que deverão reproduzir a real modificação deles.

  7. A perspectiva de que determinado índice não reflita a realidade afeta o equilíbrio desejável da relação negocial. Assim sendo, mesmo já havendo previsão de índices de reajuste, se a situação econômica sofrer variações e essa realidade não se refletir no preço, de maneira a garantir a sua equivalência com as prestações, razoável buscar a revisão do contrato por força da teoria da imprevisão.

  8. Pois bem, as providências pretendidas se encontram assim dispostas no aditivo do Ev. 1234472:

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

O presente instrumento tem por objeto:

(...)

b. Alterar o índice de reajuste previsto na cláusula quarta do contrato original, do IGP-M, para o IPCA. (...0

  1. EM VERDADE, as providências estampadas no aditivo refletem a busca pela manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, preceito basilar e que funciona como via de mão dupla, em face à higidez da base do contrato. Os conhecidos instrumentos para respeitar o equilíbrio da relação contratual são o reajuste, a repactuação e a revisão das cláusulas contratuais que afetem de forma desproporcional as partes ou as obrigações pactuadas. É da revisão contratual que tratamos aqui.

  2. Marçal Justen Filho diferencia o reajuste da revisão nos seguintes termos:

“É necessário distinguir, portanto, os conceitos de reajuste e recomposição de preços. Sob um certo ângulo, esta última expressão indica gênero, de que aquela configura espécie. A recomposição de preços é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta a equação econômico-financeira do contrato e promove adequação das cláusulas contratuais aos parâmetros necessários para recompor o equilíbrio original. Já o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independente de averiguação efetiva do desequilíbrio. Aprofundando os conceitos, o reajuste é consequência de uma espécie de presunção absoluta de desequilíbrio. Já a recomposição pressupõe a apuração real dos fatos e exige a comprovação de todos os detalhes relacionados com a contratação e os fatos supervenientes a ela.

O que se afirma é a garantia constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Deve reputar-se que, ocorrendo elevação de custos não retratada pelo índice de atualização ou de reajuste adotado contratualmente, o particular tem direito à recomposição de preços."

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 748.

  1. Pois bem, a característica que sobressai da proposta de alteração de um índice, IGP-M - mais oneroso para a UFCSPA - por outro menos oneroso, o IPCA, passa pelo acordo entre as partes e, sobretudo, por considerar e adequadamente sopesar princípios como o da Pacta Sunt Servanda e sua necessidade de conviver em harmonia com a cláusula geral de todo e qualquer contrato que é a cláusula Rebus Sic stantibus.

  2. Os referidos postulados jurídicos aplicáveis aos contratos informam que:

► O Pacta Sunt Servanda -  corresponde à imperiosa necessidade de cumprir e adequadamente observar as cláusulas contratuais, já que os pactos são para serem cumpridos;

► Cláusula Rebus Sic stantibus - estabelece que as obrigações contratuais devem ser compreendidas em função das circunstâncias que serviram de base para a respectiva avença.

  1. Assim, a compreensão jurídica que melhor atende aos anseios da Administração e, ao fim e ao cabo da manutenção devidamente ajustada do contrato administrativo em análise, é aquela que considera devidamente harmonizada com a realidade o pacto ocorrido ainda em agosto de 2020.

  2. Dito isso, recordo que no Brasil o Congresso Nacional publicou a Lei n. 14.010/20, que estabeleceu o REGIME JURÍDICO EMERGENCIAL E TRANSITÓRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS - RJET. O art. 7º cria aparente barreira para as alterações calcadas na escalada inflacionária e variação cambial, dois fatores que contribuíram para a elevação do IGP-M:

Art. 7º Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário. Promulgação partes vetadas

§ 1º As regras sobre revisão contratual previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se sujeitam ao disposto no caput deste artigo.

§ 2º Para os fins desta Lei, as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários."

  1. Ao intérprete toca destacar a limitação da aplicação do caput aos casos que menciona, especificamente na passagem que estabelece '...para os fins exclusivos...', motivo pelo qual não temos pleno e adequado enquadramento da hipótese normativa à realidade fática aqui avaliada.

  2. Em verdade, a norma do caput disse menos que deveria. Ao sentir do signatário excluir a inflação e variação cambial dentre os fatos imprevisíveis é uma decorrência natural da história do Brasil, das medidas econômicas adotadas para conter a escalada inflacionária, bem como para manter o poder de compra da moeda nacional. É dizer, a Sociedade não se surpreende com tais circunstâncias porque já as conhece e sabe seus efeitos deletérios.

  3. Disse menos também pois há que se considerar viável a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo diante da necessidade de manter o equilíbrio da relação contratual que, no início estava justa e adequada aos contratantes e, ao que indica a história do processo, já não mais ocorre.

  4. Melhor confortando a situação evidenciada nos autos, outra norma de especial relevância para tempos de Pandemia é a Lei n. 13.979/20, da qual destaco:

Art. 4º-D.  O gerenciamento de riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)

Art. 4º-E.  Nas aquisições ou contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)

§ 1º  O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado referidos no caput deste artigo conterá:

I – declaração do objeto;

II – fundamentação simplificada da contratação; 

III – descrição resumida da solução apresentada;

IV – requisitos da contratação;

V – critérios de medição e de pagamento; 

VI – estimativa de preços obtida por meio de, no mínimo, 1 (um) dos seguintes parâmetros:

(...)

§ 3º  Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo não impedem a contratação pelo poder público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, desde que observadas as seguintes condições:

I – negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas; e

II – efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.

 

  1. Pois bem, se a Lei n. 13.979/20, em seu art. 4º-D e 4º-E, §3º, I e II, admite que o gestor - diante das circunstâncias narradas e para o enfrentamento da Pandemia -, contrate por valores superiores, a fim de dar continuidade ao serviço, nada mais razoável admitir, diante da negociação com o fornecedor e adequada fundamentação, que as bases contratuais sejam ajustadas para contemplar a realidade do ano de 2021 no país que um dia estará livre da Pandemia, o que até o momento não é possível afirmar.

  2. Em qualquer caso, a interpretação possível para o caso informa que a Lei n. 13.979/20, combinada com a norma das normas de conduta em matéria de relações obrigacionais e contratos, a LINDB, Decreto-Lei n. 4.657/42, pode ser aplicável para orientar ações decorrentes da Pandemia, mormente quando evidenciada vantajosidade para a Administração:

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. 

  (...)

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.     (Regulamento)

§ 1º  Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.  

 

  1. O Órgão de Contas admite adotar a revisão como forma de "...corrigir distorções geradas por ocorrências imprevisíveis ou previsíveis com consequências inestimáveis. Nasce de acordo entre as partes, iniciado a partir de solicitação realizada por um dos contratantes, o qual deve demonstrar a onerosidade excessiva originada pelos acontecimentos supervenientes. Esse instrumento consta do art. 65, II, d, da Lei 8.666/1993 (...)”. TCU. Acórdão 1246/2012. Primeira Câmara.

  2. Por mais que a relação contratual aqui evidenciada não tenha sido afetada pela dimensão patológica da COVID-19, é inegável que há direta relação com o fato-pandemia pela singela constatação de que as soluções de impressão gráfica e demais elementos do contrato tiveram grande impacto decorrente da necessidade de alterar profundamente a forma de ensinar, trabalhar e se relacionar no ambiente de trabalho.

  3. Mesmo que por mera cogitação, deve-se considerar possível que a contratada validamente pleiteie a adoção de outro índice a si mais vantajoso ou até mesmo a retomada da aplicação do IGP-M. Não se pode perder de vista a necessidade de estabelecer balizas para antever possível e futura negociação, o que deverá passar pelo juízo crítico da Administração, ponderando-se novamente todas as circunstâncias aqui debatidas, considerando os mais basilares preceitos da boa-fé objetiva, lealdade entre as partes e segurança jurídica, mormente in casu, onde não se vislumbrou a concordância prévia da contratada com a pretendida alteração de índice.

 

2.4 - Análise das questões do processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise inversa a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação,  abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da prorrogação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

 

● Anuência da contratada: embora conste a anuência da contratada com a prorrogação de vigência e com o acréscimo contratual, Evs. 1232909 e 1233667, não foi localizada manifestação desta em relação à troca do índice de reajuste do contrato. Ainda que a assinatura do termo aditivo possa ser interpretada como anuência à alteração, é desejável expressa manifestação da contratada sobre a alteração em comento;

●Disponibilidade Orçamentária: a comprovação da reserva orçamentária foi juntada no evento 1233929​, o qual informa tomar a estimativa constante no documento 1233770;

●Manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação: em que pese tenham sido adunadas as certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade da empresa contratada, destacamos que há certidões vencidas ou prestes a vencer, razão pela qual recomendamos suas respectivas atualizações antes da assinatura do aditivo. A Fiscalização de Contratos consignou que a empresa pendência na Receita Federal, informando que já notificou a contratada para regularização, condicionando a assinatura do Aditivo a tal solicitação.

 

2.5 - Minuta do Termo Aditivo

  1. A partir da assinatura do Contrato nº 2/2020 - Ev. 1060434, assinado em 31 de agosto de 2020 e publicado no DOU  n. 170, Sec. 3, de 03 de setembro de 2020, Ev. 1062364, e considerando o que consta no item 20.5 do Termo de Referência - Ev. 1058072, consta expressamente a possibilidade acréscimo nos termos da Lei, torna-se possível a formalização do aditivo pretendido.

  2. No que tange à minuta do Segundo Termo Aditivo, Ev. 1234472, observa-se que se encontra de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis.

  3. Salienta-se, outrossim, que o Termo Aditivo deverá ser assinado dentro do atual período de vigência contratual, a fim de que não haja solução de continuidade, consoante determina a Orientação Normativa da AGU n. 03/2009:

"Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação".

  1. A atenção neste aspecto perpassa fixação de datas e prazos de validade do contrato em aditivo, devendo-se evitar, v.g., que a assinatura do aditivo ocorra após 31-08-2021, sob pena de inviabilizar o aditivo.

  2. Relembre-se ainda que, quando de sua formalização, deverá ser providenciada suas publicação na imprensa oficial, conforme dicção do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, para garantia da eficácia das alterações contratuais.

  3. Por fim, sugere-se ao gestor a certificação, atualização documental, da capacidade jurídica dos representantes da empresa para firmar o aditivo pretendido.

 

 

3 - CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), entende viável o aditivo contratual pretendido, com a alteração excepcional do índice de correção na forma proposta, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. A opção do signatário, em se tratando de contratações em geral, é pelo registro, ponto-a-ponto, de todos os temas e normativos que se afigurem aplicáveis ao caso, com objetivo de abordar, da forma mais completa possível os aspectos relevantes que devem ser conhecidos, bem como os que possam gerar implicações ou responsabilidades. Este o fundamento pelo qual torna-se difícil a concisão, em escala inversamente proporcional aos temas tratados acima.

  3. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

                    Devolva-se ao consulente.

                              Porto Alegre, 16 de agosto de 2021

 

 

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA​

Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

 

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 16/08/2021, às 18:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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