ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº141/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.203778/2020-78

INTERESSADOS: Biblioteca​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de soluções de gestão de sistema e infraestrutura tecnológica

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRIMEIRO  TERMO ADITIVO. ACRÉSCIMO CONTRATUAL. CONTRATAÇÃO DA CESSÃO DE LICENÇA DE USO DA SOLUÇÃO DIGITAL. PLATAFORMA DE LIVROS ELETRÔNICOS. UFCSPA e MINHA BIBLIOTECA LTDA.

I. Limites percentual de acréscimo previstos no art. 65, § 1º, da Lei no8.666/93

II. Evidenciar realização efetiva da atividade fiscalizatória do contrato. Recomendações

III. Necessidade de justificar a necessidade do acréscimo contratual

IV. Divergência entre o valor da proposta comercial e o valor da minuta de aditivo. Recomendações

V. Parecer pela possibilidade do acréscimo contratual desde que atendidas as recomendações enunciadas no parecer

 

 

 

          1 - DO RELATÓRIO

 

  1. Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise da viabilidade jurídica da minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 2/2020, tendo por finalidade o acréscimo contratual de R$ 30.126,50 (trinta mil, cento e vinte e seis reais e cinquenta centavos), representando 10,04% (dez por cento) do valor original da contratação estabelecida entre a Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA e a empresa Minha Biblioteca Ltda.

  2. Conforme justificativa apresentada no evento 1102989, o aditivo é necessário para ampliar o acesso a recursos bibliográficos digitais aos alunos de pós-graduação lato sensu da UFCSPA.

  3. Constam dos autos os seguintes documentos a sustentar a providência pretendida:

● Contrato nº 2/2020 - Ev. 1060434; 

● Certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade - Evs. 1069599, 1069608, 1072659, 1104520 e 1104522; 

● Ofício nº 03/2020/BIBLIO, contendo a solicitação e a justificativa para o aditivo contratual - Ev. 1102989; 

● Proposta comercial - Ev. 1102861; 

● Disponibilidade Orçamentária - Ev. 1104181​; 

● Termo de solicitação e autorização de acréscimo contratual - Ev. 1104518; 

● Minuta do aditivo pretendido - Ev. 1104530​; 

● Análise e deliberação da Pró-Reitoria de Administração - Ev. 1104553; 

● Análise e deliberação da Reitoria - Ev.1104643. 

 

  1. É o suficiente relatório.

 

 

          2 - DA ANÁLISE JURÍDICA - SUBSUNÇÃO E EVITAÇÃO À TAUTOLOGIA

 

  1. As análises jurídicas devem ater-se nos estritos limites do que dos autos consta, assim como buscando equilibrar as recomendações e a linguagem dentro do espectro de exigência da espécie.

  2. É dizer, não se deve descuidar dos contratos, suas formalidades legais e demais rotinas apenas e tão somente por que se trata de prorrogação, deve-se sim atentar si e enquanto ao que do mesmo consta, buscando o necessário adensamento dos temas e considerações sem repetições que dificultem a apreciação do destinatário do parecer.

  3. Assim é que os temas repetitivos nesta etapa do processo estão subsumidos no que consta do PARECER n. 082/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU, motivo pelo qual evitar-se-á repetir o que do mesmo consta.

  4. A presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos constantes do processo administrativo até a presente data.

 

           2.1.  - Enquadramento do acréscimo - aspectos jurídicos

  1. Como já antecipado no Relatório da presente análise, trata-se de aditamento ao Contrato nº nº 2/2020 visando à aquisição de cessão de licença de uso da solução digital, sob a forma de plataforma de livros eletrônicos denominada "Minha Biblioteca",  ao acréscimo de R$ 30.126,50 (trinta mil, cento e vinte e seis reais e cinquenta centavos), valor este equivalente ao percentual de 10,04% da contratação original atualizada, conforme cálculo da área respectiva. Tais informações constam no Ofício nº 03/2020/BIBLIO, Ev. 1102989, e na proposta comercial - Ev. 1102861.

  2. Desde já destaco que, aparentemente, houve erro material nos documentos constantes nos eventos 1104078, 1104181 e 1104530 (respectivamente, despacho da Coordenação da Divisão de Contratos, disponibilidade orçamentária e minuta do aditivo), uma vez que nos citados documentos constou indicado o valor de R$ 31.126,50 (trinta e mil, centos e vinte e seis reais e cinquenta centavos). 

  3. Importante destacar que a necessidade de ampliação do número de cessões de licença são, por sua essência, análise de mérito. É dizer, não tem como a área jurídica dizer se é necessário ou não, mas tem como avaliar se os fundamentos se sustentam sob prisma e critérios jurídicos.

  4. O ordenamento jurídico atribuiu à Administração Pública o poder de alteração unilateral do contrato administrativo, admitindo a modificação devidamente justificada do valor contratual em decorrência do acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, até o limite de 25% (vinte e cinco) do valor inicial atualizado do contrato, vedada a extrapolação desse percentual, salvo com a anuência do contratado, conforme disposto no art. 65, inciso I, alínea b, §§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, verbis:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária ou extracontratual;

§ 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2o  Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 3o  Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

§ 4o  No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5o  Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6o  Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7o (VETADO)

§ 8o  A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

 

  1. A doutrina e a jurisprudência da Corte de Contas têm interpretado a previsão legal no sentido de preservar o princípio da licitação, preconizando que as alterações contratuais somente devem ter lugar em casos de detecção superveniente da respectiva necessidade pela Administração, desde que não impliquem em mudanças substanciais, alterações do objeto a ponto de descaracterizá-lo, e ressalvada a responsabilidade por eventual desídia na fase de planejamento (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Edição. Dialética, 2008, pág. 713; TCU, Acórdão nº 2.352/2006, Plenário, Rel. Ministro Marcos Vilaça).

  2. Outrossim, convém observar as regras para a alteração dos contratos previstas no Anexo X da IN SEGES/MPOG nº 5, de 25 de maio de 2017, verbis:

ANEXO X

DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS

1. Durante a fase de execução da prestação dos serviços, o objeto contratado poderá ser alterado, desde que justificadamente, na forma prevista no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

2. As alterações contratuais devem ser promovidas mediante celebração de termo aditivo, que deverá ser submetido à prévia aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.

2.1. Nas alterações contratuais unilaterais, devem ser observados os limites legais para os acréscimos e supressões, e nas alterações consensuais, os limites para os acréscimos, utilizando-se, em qualquer caso, o valor inicial atualizado do contrato.

2.2. Em qualquer hipótese, não poderá haver modificação da essência do objeto.

2.3. É vedado promover modificação no contrato sem prévio procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.

2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que deverão constar, no mínimo:

a) a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo de execução;

b) a descrição detalhada da proposta de alteração;

c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida hipótese legal;

d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira do contrato; e 

e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de alteração por acordo das partes. (destacamos)

 

  1. Quanto ao poder discricionário da Administração Pública para realizar a alteração contratual e à necessidade de justificar o fato superveniente que motiva a pretensa alteração, oportuno registrar a lição do já mencionado doutrinador Marçal Justen Filho:

    “A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração Pública. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. Tal como anotado no comentário do art. 58, ao qual se remete, a contratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento ao interesse público. Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência “discricionária” correspondente. (...)

    A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de ‘razões de interesse público decorrente de fato superveniente’.”  (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 10ª edição, pp.524-525)

 

  1. Dessa forma, a Administração deve evidenciar a superveniência do motivo justificador da alteração contratual, impondo-se ao gestor demonstrar que acontecimentos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito que estão a exigir tratamento distinto daquele adotado por ocasião do pacto inicial. Tal justificativa deverá estar sob o escrutínio das áreas técnica e administrativa, a primeira detentora dos conhecimentos científicos, e a outra, do caráter decisório.

  2. No caso, o documento constante no evento Ev. 1102989 do caderno processual -  Ofício nº 03/2020/BIBLIO da Bibliotecária da UFCSPA, pretende justificar o acréscimo pretendido, nos seguintes termos:

"(...)  A disponibilização do acesso à plataforma de livros eletrônicos Minha Biblioteca é de forma remota, online ou off-line, com acesso simultâneo, e ilimitado, com um total de 3689 licenças contratadas para uso dos alunos da graduação e pós-graduação stricto sensu. A Minha Biblioteca Ltda concedeu acesso a 372 licenças como cortesia, para acesso dos docentes, mas foi apontado pela pós-graduação lato sensu a necessidade de dar acesso à recursos bibliográficos digitais aos alunos por essa modalidade de ensino.

Mediante o exposto acima e a falta de oferta de títulos bibliográficos digitais no acervo da Biblioteca, faz-se necessário aumentar o número de licenças contratadas através de um aditivo ao contrato no valor de R$ 30.126,50 (trinta mil, cento e vinte e seis reais e cinquenta centavos) equivalente ao acréscimo de 445 licenças ao contrato anterior representando 10,04% do valor inicial do contrato. A Minha Biblioteca Ltda considerou na proposta para o aditivo o menor tempo para acesso à plataforma dessas licenças, em detrimento do contrato atual ter iniciado em 01/09/2020 com vigência de um ano e ofertou um valor menor para as licenças por aluno (contrato inicial R$81,33 e aditivo R$67,70 por aluno), para a UFCSPA poder disponibilizar o acesso à plataforma Minha Biblioteca aos alunos dos cursos de pós-graduação lato sensu. (...)"

 

  1. À luz da justificativa acima reproduzida, bem como do Termo de Solicitação e Autorização de Acréscimo Contratual, Ev. 1104518, autorizado pelo Pró-Reitor de Administração da UFCSPA, nota-se que a aquisição pretendida é necessária. Essa manifestação não desafia contraposição da Procuradoria, senão quanto às questões afetas à seara jurídica.

  2. Nesse particular, embora não caiba a este órgão consultivo imiscuir-se nos elementos técnicos que motivaram a decisão administrativa, cumpre destacar que não consta das razões acima a demonstração do fato superveniente justificador da alteração contratual, razão pela qual sugere-se a complementação da manifestação técnica.

  3. De outro lado, deve-se atentar para o limite de acréscimo previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, visto que as alterações unilaterais restringem-se ao limite percentual previsto no citado artigo. No caso, a Administração informa que a pretendida alteração representa acréscimo de 10,04% do valor original do contrato, estando, portanto, dentro do permissivo legal.

  4. Cabe frisar, no entanto, que não compete a esta Procuradoria confrontar por meio de análise matemática o percentual informado pela área demandante, visto tratar-se de matéria técnica que foge da alçada de competência deste órgão de assessoramento jurídico.

  5. Interpretando de forma conjunta a alínea “b” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666/93 com os §§ 1º e 2º do mesmo artigo, tem-se que os seguintes elementos conformam o núcleo da hipótese normativa da alteração contratual quantitativa: a) modificação do valor contratual, decorrente do acréscimo ou supressão do quantitativo do objeto; b) limite máximo de 25% (cinquenta por cento) do valor inicial atualizado do contrato, salvo na hipótese de supressão consensual; c) superveniência de motivo justificador da alteração contratual, evidenciado pela Administração.

  6. Ainda, alerta-se para a redação do citado § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, que dispõe que o acréscimo dar-se-á sobre o valor atualizado do contrato. Este também é o teor da Orientação Normativa da AGU n. 50/2014:

“OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO ENTRE SI” 

 

           2. 2. Análise das questões do processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise inversa a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação,  abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da prorrogação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

 

● Anuência da contratada: embora não se tenha localizado a expressa anuência da contratada com a pretendida ampliação, pode-se presumi-la pela inserção da cotação de venda apresentada no evento 1102861;

● Declaração de exclusividade da contratada: a declaração coligida no evento 1053940 teve sua validade expirada em 20 de outubro de 2020, não se encontrando nos autos sua respectiva atualização. Recomendo saneamento antes da assinatura do aditivo; 

●Disponibilidade Orçamentária: a comprovação da reserva orçamentária foi juntada no evento 1104181​, o qual informa tomar a estimativa constante nos documentos 1102860, 1102989 e 1104078. Como já referido no parágrafo 10 deste opinativo, há divergência entre o valor informado pela requisitante do acréscimo (Ofício nº 03/2020/BIBLIO, Ev. 1102989, que aponta o valor de R$ 30.126,50) e o valor registrado pelo Coordenador da Divisão de Contratos, Ev. 1104078 (que consignou como valor do acréscimo pretendido a monta de R$ 31.126,50). Recomendo que conste dos autos o esclarecimento sobre tal ponto, devendo a comprovação da reserva orçamentária orientar-se pelo valor correto da avença a ser firmada;  

●Fiscalização do contrato: não consta dos autos documentação tendente a comprovar a realização da atividade fiscalizatória do contrato. Nesse sentido, ainda que tenha havido singela manifestação favorável quanto aos serviços que vêm sendo realizados pela contratada - Ofício nº 03/2020/BIBLIO - Ev. 1102989, há que ficar evidenciado nos autos o atendimento do Instrumento de Medição de Resultado - IMR previsto no Anexo B do Contrato em análise 1060434. Recomendo saneamento; 

●Justificativa para a necessidade de alteração: não consta das razões apontadas pela área requisitante - Ofício nº 03/2020/BIBLIO, Ev. 1102989 - a demonstração do fato superveniente justificador da alteração contratual, razão pela qual sugere-se a complementação da manifestação técnica; 

●Manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação: em que pese tenham sido adunadas as certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade da empresa contratada, destacamos que há certidões vencidas ou prestes a vencer, razão pela qual recomendamos suas respectivas atualizações antes da assinatura do aditivo;

●Pesquisa de Preços: reitero a divergência entre o valor contido na proposta comercial - Ev. 1102861, documento que pretende justificar a formação de preços pela contratada, daquele que consta dos documentos constantes nos eventos 1104078, 1104181 e 1104530 (despacho da Coordenação da Divisão de Contratos, disponibilidade orçamentária e minuta do aditivo). Nesse aspecto, é importante frisar que o valor que consta da proposta comercial e na manifestação contida no Ofício nº 03/2020/BIBLIO - Ev. 1102989, pondera os valores pactuados na avença com o menor tempo de acesso à plataforma a partir da assinatura do aditivo, de onde se conclui pela redução do valor unitário de R$ 81,33 para R$ 67,70 (acaso o aditivo seja assinado ainda no mês de dezembro). Por tal razão, recomendo que os documentos constantes dos autos sejam revisados a fim de contemplar o cálculo e valor correto para o aditivo que se pretende firmar. 

 

 

           2. 3 – Da minuta do termo aditivo

  1. A partir da assinatura do Contrato nº 2/2020 - Ev. 1060434, assinado em 31 de agosto de 2020 e publicado no DOU  n. 170, Sec. 3, de 03 de setembro de 2020, Ev. 1062364, e considerando o que consta no item 20.5 do Termo de Referência - Ev. 1058072, consta expressamente a possibilidade acréscimo nos termos da Lei, torna-se possível a formalização do aditivo pretendido.

  2. No que tange à minuta do Primeiro Termo Aditivo, Ev. 1104530, observa-se que se encontra de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis. Porém, destaco a divergência entre o valor que constou na CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO do aditivo e o valor que consta da proposta comercial apresentada pela contratada,  Ev. 1102861. Recomendo saneamento.

  3. Salienta-se, outrossim, que o Termo Aditivo deverá ser assinado dentro do atual período de vigência contratual, a fim de que não haja solução de continuidade, consoante determina a Orientação Normativa da AGU n. 03/2009:

"Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação".

  1. A atenção neste aspecto perpassa fixação de datas e prazos de validade do contrato em aditivo, devendo-se evitar, v.g., que a assinatura do aditivo ocorra após 31-08-2021, sob pena de inviabilizar o aditivo.

  2. Relembre-se ainda que, quando de sua formalização, deverá ser providenciada suas publicação na imprensa oficial, conforme dicção do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, para garantia da eficácia das alterações contratuais.

  3. Por fim, sugere-se ao gestor a certificação, atualização documental, da capacidade jurídica dos representantes da empresa para firmar o aditivo pretendido.

 

           3 - CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela viabilidade jurídica do acréscimo contratual pretendido, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

  3. Devolva-se ao consulente.

 

          Porto Alegre, 14 de dezembro de 2020. 

 

 

Eduardo Fernandes de Oliveira

          Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

 

 

 

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 14/12/2020, às 20:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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