ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 0090/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.203812/2020-12

INTERESSADOS: Prefeitura do Campus​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de apoio administrativo

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS DE APOIO ADMINISTRATIVO E TÉCNICO NÃO ESPECIALIZADO. REVISÃO DOS MODELOS.

I. Procedimento Licitatório. Pregão Eletrônico. E IMR previsto desde o nascedouro da contratação.

II. Contratação de serviços comuns devem ser licitados por meio de pregão eletrônico (parágrafo único do art. 1° da Lei n° 10.520/02 e e novo Decreto nº 10.024/19)

III. Aprovação condicionada à observância prévia das recomendações exaradas no parecer, em especial a revisão e atualização das minutas utilizadas

 

 

           

 

          I - DO RELATÓRIO

  1. Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise da viabilidade jurídica para a contratação de empresa para prestação de serviços continuados de apoio administrativo e técnico especializado em atividades auxiliares nas dependências da Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no Edital e seus anexos.

  2. Constam dos autos os seguintes documentos a sustentar a providência pretendida:

● Documento de Oficialização da Demanda, Evs. 1054347, 1054438, 1054439 e 1054443;

● Estudos Preliminares e Mapa de Riscos, Evs. 1057108 e 1057112;

● Formulários de solicitações de serviços terceirzados - Evs. 1057607, 1057608, 1057609, 1057610, 1057611 e 1057612;

● Orçamentos - Evs. 1057613 e 1057614; 

● Termo de Referência, Evs. 1057801, 1058863 e 1060847;

● Análise e orientação do Termo de Referência - Ev. 1058457;

● Classificação Contábil e Disponibilidade Orçamentária, Evs. 1060835 e 1060843;

● Planilha estimativa de preços - Evs. 1060840 e 1060841; 

● Portaria de Pregoeiro e equipe de apoio - Ev. 1060854; 

● Minuta do Edital, Ev. 1060950;

● Minuta de Contrato, Ev. 1060984;

● Aprovação da despesa e Termo de Referência - Ev. 1061061;

● Despacho da Reitoria, Ev. 10610981.

 

  1. É o breve relatório.

 

         II - DA ANÁLISE JURÍDICA

  1. Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa, à luz do que dispõe o art. 131, da Constituição Federal de 1988, e o art. 10 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002 c/c art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

  2. Importante repisar que diante da exclusão da análise dos elementos de natureza técnica, ainda que sobre estes realize eventualmente sugestões de atuação, se adotará a premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme enunciado nº 07, do Manual de boas práticas consultivas da CGU/AGU:

"órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".

  1. Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

 

II. 1 - Enquadramento da contratação - aspectos jurídicos

  1. A Lei nº 10.520/2002, instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão para aquisição de bens e serviços comuns. O art. 2°, § 1°, deste diploma estabeleceu a possibilidade de se realizar o pregão na modalidade eletrônica, a qual foi regulamentada pelo Decreto nº 5.450/05, cujo art. 4º, § 1º, determina que nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatório o uso da modalidade pregão na forma eletrônica. Assim, apresenta-se compatível com o fim pretendido, a opção do gestor no ponto.

  2. Recentemente, o Decreto nº 10.024[1],, de 20 de setembro de 2019, regulamentou a modalidade e trouxe novas disposições em relação a aquisição de bens e serviços, caso dos autos. A atualidade e a complexidade do tema ainda não nos permitiu avaliar toda a abrangência das disposições do novo decreto, sendo certo que a revogação do Decreto nº 5.450/05 é algo que merece reflexão pela profundidade do tema tratado, bem com dada as inúmeras diretrizes em processos deste jaez.

  3. Em conformidade com o que o preconizam o artigo 3º da Lei nº 10.520/2002 e os artigos 8º do Decreto nº 10.024/19, são os seguintes os requisitos legais de instrução próprios do processo licitatório na modalidade Pregão, formato eletrônico:

> Requisição do setor interessado;

> Autorização da abertura da licitação;

> Justificativa da contratação;

> Designação do Pregoeiro e da Equipe de Apoio;

> Estimativa do valor da contratação, mediante comprovada e ampla pesquisa de mercado;

> Parecer jurídico;

> Proposta de preços do licitante;

> Planilhas de custo, quando for o caso;

> Disponibilidade de recursos financeiros;

> Elaboração do Termo de Referência com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

> Aprovação motivada do Termo de Referência pela autoridade competente;

> Elaboração do Edital e respectivos Anexos e

> Definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração

> Ata da sessão pública e comprovantes das publicações.

 

  1. Quanto aos demais consectários da contratação, cumpre referir que a utilização da modalidade PREGÃO ELETRÔNICO se afigura adequada para a pretensão deduzida nos autos.

  2. O Pregão Eletrônico ora em análise está orçado no valor anual de R$ 2.569,725,13, conforme tabela do item 1.1, do Edital do Ev. 1060950. Estimativa esta registrada no Termo de Referência - TR, item 8.1 e ANEXO A, para a contratação de 26 postos de trabalho efetivos e 25 postos reserva, conforme descrito no Ev. 1060847.

  3. A análise e Estudo Preliminar, Ev. 1057108 trouxe elementos de grande utilidade para melhor compreensão das necessidades, possibilidade e adequação da proposta, já que assemelhada à contratação anterior, porém não idêntica.

  4. As contratações da Administração Pública deverão contemplar critérios de sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento a Constituição Federal, a Lei nº 8.666/93, demais legislações pertinentes, bem como os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro[3] e atentar para a possibilidade de inclusão de critérios distintivos e asseguradores da margem preferência na contratação[4].

  5. Sobreveio o orçamento estimativo do Ev. 1057614, do qual se pode destacar a busca pela identificação dos valores de cada posto de trabalho na praça de Porto Alegre, despesas agregadas ao salário e demais consectários que podem impactar nos valores das propostas. Como decorrência do orçamento mencionado, sobreveio a planilha do Ev. 1060841, donde se pode extrair avaliação de quatro contratos ou orçamentos congêneres ao ora apreciado.

  6. Por fim, ressaltamos que a Instrução Normativa Seges-MP nº 05/2017 instituiu o IMR como sendo um mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação de serviços e respectivas adequações quanto ao resultado esperado e o obtido.

  7. Tal instrumento - IMR - pretende adequar a prestação dos serviços ao paradigma da efetivação dos desembolsos conforme os resultados, remunerando o fornecedor na medida do cumprimento atinja o nível dos serviços pactuados no instrumento. A opção da Administração foi pela elaboração do IMR, conforme consta no item 9.3 do Edital e do Termo de Referência.

 

II. 2. A terceirização e o enquadramento negativo do Decreto nº 9.507/18

  1. Há diversos debates e críticas ao processo de adequação da prestação dos serviços na Administração pública, sobretudo por se considerar que tal aspecto, sob a perspectiva de alguns, representa evolução e, sob a de outros, retrocesso.

  2. Fato é que tal inspiração existe faz meio século, consoante se pode perceber do conteúdo do Decreto-lei nº 200/67, textualmente:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)

§7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.

 

  1. Mais modernamente, a possibilidade de terceirização dos serviços de apoio administrativo e técnico especializado em atividades auxiliares foi prevista no revogado art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.271/97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal, verbis:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

 § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

 

  1. Nos dias atuais o Decreto n. 9.507/18 é que estabelece as diretrizes que devem ser observadas para a matéria de 'terceirização', conferindo roupa nova para o tema que passou a denominar de execução indireta de serviços para a Administração, ao que preferiu definir o sentido negativo da norma a aplicar, consoante se pode inferir do art. 3º:

Administração pública federal direta, autárquica e fundacional

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

  1. O grifo tem por finalidade destacar a mens legis, criada para direcionar as ações do gestor no sentido de enquadrar a contratação para a execução dos serviços na modalidade indireta de modo a escapar das vedações supra. Como regra geral, o que não está vedado pela letra do art. 3º, pode ser contratado pela modalidade indireta.

  2. Depreende-se ser cabível a contratação no caso em apreço, uma vez que os serviços a serem executados são complementares às atividades-fim desenvolvidas pela UFCSPA. Ademais, a área requisitante afirma que:

1. DO OBJETO
1.1 O objeto da presente licitação é a escolha da proposta mais vantajosa para a Contratação de pessoa jurídica especializada para a prestação de serviços continuados de apoio administrativo e técnico especializado em atividades auxiliares nas dependências da UFCSPA, com execução mediante o regime de empreitada por preço global e dedicação exclusiva de mão de obra, nas diversas categorias solicitadas, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.

  1. A referência supra consta dos documentos essenciais do pregão, quais sejam, o Edital e o Termo de Referência.

 

II.3 - Análise das questões do processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise inversa a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação, adida à legislação de regência das licitações, abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da contratação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

 

► A especialização: a referência ao 'serviço técnico especializado' ou mesmo quando mencionada no TR e Edital 'Contratação de pessoa jurídica especializada', por mais que se possa considerar usual, tal terminologia, s.m.j., não encontra amparo no Decreto nº 9.507/18, art. 6º, caput, quando, na figura final, menciona simplesmente ...como exclusivamente de prestação de serviços.". Em linha de parecença, a Lei n. 8.666/93, art. 13, ao definir o que considera 'serviços técnicos profissionais especializados...', também se distancia da descrição e perfil profissional dos autos. Também o Decreto nº 10.024/19, no art. 4º, III menciona serviços especiais com sentido diverso do buscado aqui. Por fim, o art. 3º, II, do Decreto n. 10.024/19 finda eventual dúvida sobre o tema quando estabelece que: bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado. Assim, recomendo sejam atualizados os documentos dos autos, Termo de Referência, Edital e o Contrato, fazendo constar apenas serviços  ou serviços técnicos específico ou expressão congênere;

► Minuta aprovada pela AGU: No caso, foi utilizado o modelo atualizado de TR da AGU para serviços continuados com utilização de mão de obra exclusiva. O modelo atualizado em JULHO DE 2020 pode ser encontrado no seguinte endereço: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/consultoria-geral-da-uniao-1/modelos-de-convenios-licitacoes-e-contratos/modelos-de-licitacoes-e-contratos/servicos-continuados-com-dedicacao-de-mao-de-obra-exclusiva-pregao. Pois bem, compulsando o documento dos autos com o modelo em questão, não há a mencionada especialização, com o que recomendo seja revisado e atualizado o(s) modelo(s) utilizado(s);

► Reajustamento: O TR, item 21, refere o Reajustamento em Sentido Amplo - Repactuação. Por sua vez, o Edital menciona o Reajustamento em Sentido Geral e remete o leitor ao TR, no entanto, s.m.j., não há maiores detalhes sobre sua forma de tratamento;

► Pesquisa de preços: Consoante entendimento do TCU: Item 1.129 do relatório do Acórdão nº 556/2010 – Plenário: “A jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 3.506/2009-1ª Câmara, 1.379/2007-Plenário, 325/2008-1ª Câmara, 568/2008-1ª Câmara, 1.378/2008-1ª Câmara, 2.809/2008-2ª Câmara, 5.262/2008-1ª Câmara, 4.013/2008-1ª Câmara, 1.344/2009-2ª Câmara, 837/2008-Plenário e 3.667/2009-2ª Câmara, é no sentido de que a realização de pesquisa de preços de mercado, previamente à fase externa da licitação, é uma exigência legal para todos os processos licitatórios, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade, consistindo essa pesquisa de um mínimo de três orçamentos de fornecedores distintos, sendo necessária a apresentação de justificativa adequada sempre que não for possível obter esse número de cotações”. Com o documento do Ev. 1060841, a Administração envidou esforços no sentido de encontrar o melhor e mais próximo referencial para o mercado local;

 

 

II. 4 - Do termo de referência, da minuta de edital e seus anexos

  1. A versão definitiva do  do Termo de Referência foi juntada no Ev. 1060847. A respectiva aprovação pelo Pró-Reitor de Administração da Universidade foi coligida no Ev. 1061061, de acordo com o especificado na Portaria n° 20/2017, Ev. 1061062.

  2. Observa-se que a Administração registra, através da lista de verificação, Ev. 1042514, que utilizou o modelo de edital e minuta de contrato disponibilizados pela AGU, não destacando eventuais alterações realizadas no texto, o que faz a Procuradoria concluir que não houve modificação textual (Art. 9º, parágrafo 3º, da Ordem de Serviço Conjunta n. 01/2014-REITORIA/PF-UFCSPA). No entanto, em virtude do Estado de Calamidade a das recentes alterações normativas a incidir sobre a modalidade do PREGÃO ELETRÔNICO, recomendo atualização dos modelos em uso.

  3. De acordo com o Termo de Referência será firmado Termo de Contrato, cuja minuta encontra-se no Ev. 1060984.

  4. No item 15.5.1 do Edital, Ev. 1060950, a redação permite entrever eventualidade. Não é o caso, dada a necessidade de firmar o contrato formal, com o que recomendo seja revisada a redação, pelo que sugiro: No momento da assinatura do instrumento do contrato...

  5. Por fim, registre-se que a tríade de documentos que corporifica a licitação – termo de referência/projeto básico, edital e contrato – devem conter previsões que guardem harmonia entre si, evitando contradições nos diversos elementos que parametrizam o certame. Recomendamos à Administração especial atenção a este aspecto.

 

 

III- CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela viabilidade jurídica do procedimento licitatório em apreço e aprova as minutas apresentadas, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. O processo administrativo foi analisado dentro do período regulamentar de 15 (quinze) dias.

                     Retornem ao consulente.

                             Porto Alegre, 02 de setembro de 2020.

 

 

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

               Procurador Federal

   Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

 

 

Notas

  1. ^ Versão integral disponível em http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.024-de-20-de-setembro-de-2019-217537021
  2. ^ Art. 8º  Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.§ 2º  O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.§ 3º  Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.§ 4º  Nas licitações por Sistema de Registro de Preço ou por entregas parceladas, o instrumento convocatório deverá prever a prioridade de aquisição dos produtos das cotas reservadas, ressalvados os casos em que a cota reservada for inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido, justificadamente.§ 5º  Não se aplica o benefício disposto neste artigo quando os itens ou os lotes de licitação possuírem valor estimado de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), tendo em vista a aplicação da licitação exclusiva prevista no art. 6º.
  3. ^ Atenção ao art. 5º da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 1/2010 que exemplifica alguns dos critérios de sustentabilidade ambiental que podem ser exigidos na descrição do bem.
  4. ^ Art. 3º, §§ 5º a 15, da Lei n.º 8.666/93, Decretos nº 7.546/2011 e n.º 8.184/2014.
  5. ^ Disponível em https://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/373175
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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 02/09/2020, às 11:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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