ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 0106/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.202795/2020-98

INTERESSADOS: PROAD

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de conservação predial

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRIMEIRO TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA. CONTRATAÇÃO DA EMPRESA PEDRO REGINALDO DE ALBERNAZ FARIA E FAGUNDES LTDA-ME.

I.  Limites temporais previstos no art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/93

II. Atenção à renovação da garantia

III. Destaque para o aperfeiçoamento da atividade fiscalizatória

IV. Parecer pela possibilidade da prorrogação, desde que atendidas as recomendações enunciadas no parecer

 

1 - RELATÓRIO

 

  1. Os autos do processo em epígrafe foram encaminhados a esta Procuradoria, em respeito ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, para análise jurídica da minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 5/2020 firmado entre a Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA e a empresa PEDRO REGINALDO DE ALBERNAZ FARIA E FAGUNDES LTDA-ME. 

  2.  Constam dos autos, no que interessa à presente análise, os seguintes documentos:

● Parecer nº 054/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU - Ev. 1047939;

● Contrato nº 5/2020 - Ev. 1067037;

● Manifestação da UFCSPA e da contratada quanto ao interesse na prorrogação do contrato - Evs. 1250308 e 1250332;

● Contrato Social atualizado - Ev. 1250338;

● Relatório Circunstanciado da Fiscalização do contrato - Ev. 1250419;

● Disponibilidade Orçamentária - Ev. 1250889;

● Certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade -Evs. 1251030 e 1251036;

● Termo de Solicitação e Autorização de Prorrogação Contratual - Ev. 1251741; 

● Termo Circunstanciado da Divisão de Contratos - Ev. 1251757;

● Minuta do aditivo pretendido - Ev. 1251759;

● Análise e deliberação PROAD - Ev. 1251786;

● Concordância preliminar da Reitoria e encaminhamento à Procuradoria - Ev. 1251900. 

  1. É o breve relatório.

 

 

2 - ANÁLISE JURÍDICA - SUBSUNÇÃO E EVITAÇÃO À TAUTOLOGIA

 

  1. As análises jurídicas devem ater-se nos estritos limites do que dos autos consta, assim como buscando equilibrar as recomendações e a linguagem dentro do espectro de exigência da espécie.

  2. É dizer, não se deve descuidar dos contratos, suas formalidades legais e demais rotinas apenas e tão somente por que se trata de prorrogação, deve-se sim atentar si e enquanto ao que do mesmo consta, buscando o necessário adensamento dos temas e considerações sem repetições que dificultem a apreciação do destinatário do parecer.

  3. Assim é que os temas repetitivos nesta etapa do processo estão subsumidos no que consta do PARECER nº 054/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU, motivo pelo qual evitar-se-á repetir o que do mesmo consta.

 

2.1 - Prorrogação da vigência

  1. Encerrada a vigência de um contrato administrativo deve ser promovida nova licitação. Contudo, o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, cria uma exceção para a contratação que tenha como objeto a prestação de serviços continuados, desde que atendidos certos requisitos, a saber:

1. previsão expressa de possibilidade da prorrogação no Edital e no Contrato;

2. não haver solução de continuidade nas prorrogações;

3. que o serviço prestado seja de natureza contínua;

4. que vise à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração;

5. anuência da Contratada;

6. manifestação do fiscal do contrato, atestando a regularidade dos serviços até então prestados;

7. que o prazo de vigência total do ajuste não ultrapasse o limite de sessenta meses;

8. se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação;

9. manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação;

10. justificativa formal e autorização prévia da autoridade superior.

 

  1. Com efeito, tem-se que os serviços contínuos são, em tese, aqueles que não podem ser interrompidos. Fazem-se sucessivamente, sem solução de continuidade, até seu exaurimento ou conclusão de seu objetivo.

  2. O critério da Administração não é o da área jurídica, sendo incumbência da gestão demonstrar a essencialidade do serviço e sua adequação aos temos do que seja considerado contínuos ou continuados. Nesse desiderato, deve-se observar que haverá sempre primazia da valoração e destinação do serviço contratado ou a contratar. Significa dizer, se sem a prestação de serviço as atividades meio ou fim da instituição arriscam prejudicar o destinatário do serviço, tem-se serviço classificável como continuado.

  3. A contratação de empresa para a prestação de serviços continuados de manutenção predial, preventiva e corretiva, pode ser enquadrada, em princípio, como serviços continuados, conforme a definição dada no art. 15 da IN 05/2017:

"Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional".

 

  1. A autonomia da vontade das partes permite estabelecer e estipular regras e procedimentos conforme sua livre convicção, no entanto, a fim de evitar maiores dificuldades no controle - extremamente rigoroso - quanto aos prazos de vigência e prorrogação dos contratos e seus consectários, recomenda-se que a data da assinatura seja exatamente a mesma data limite de vigência dos instrumentos que a sustentam.

  2. A Lei nº 8666/93 exige que a prorrogação dos contratos de prestação de serviços continuados seja vantajosa para a Administração Pública. Do mesmo modo, enfatiza o Tribunal de Contas da União (TCU) que, a princípio, cada prorrogação prevista nos contratos deve ser precedida de avaliação técnica e econômica, que demonstre as vantagens e interesses da Administração em manter o ajuste.

  3. No tópico, destaca-se que os procedimentos administrativos atinentes à realização da pesquisa de preços nas contratações públicas, encontram-se instituídos na Instrução Normativa nº 05/2014-SLTI/MP, com as alterações preconizadas pela Instrução Normativa nº 03/2017-SEGES.

  4. Consoante já referido em manifestações pretéritas desta Procuradoria, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal, por meio do Parecer n. 004/2018/CPLC/PGF/AGU, aprovado pelo Excelentíssimo Procurador Geral Federal, abordou a questão relativa à pesquisa de preços à luz da nova redação da referida IN nº 5/2014-SLTI/MP e, ao tratar sobre a dispensa da pesquisa de preços na prorrogação de contratos, assim dispôs:

DA PESQUISA DE PREÇOS NA PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS (...)

Assim, conforme a conclusão do mencionado estudo, extraímos as seguintes conclusões:

a) Na pesquisa de preços prévia às licitações e contratações públicas, deve o gestor utilizar os parâmetros do art. 2° da IN SLTI/MP n.º 05/2014, priorizando-se os valores colhidos a partir do Painel de Preços e das contratações similares de outros entes públicos, para, a partir do material coletado, efetuar a análise crítica dos valores e decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou não dos preços obtidos a fim de compor o preço de referência da futura contratação;

b) Deve o gestor ficar atento aos casos nos quais a utilização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP se mostre ineficaz, situações essas em que as orientações do TCU para o uso do conceito de “cesta de preços aceitáveis” devem prevalecer, ou seja, a pesquisa de preços deve ser feita em variadas fontes, tais como: contratações com entes públicos, pesquisa com fornecedores, bancos de preços, tabelas de fabricantes, sites especializados, entre outros, sempre buscando o preço de mercado do que se deseja adquirir;

c) O disposto nas alíneas anteriores não se aplica às licitações e contratações de obras e serviços de engenharia, tendo em vista o disposto no art. 5º da IN SLTI/MP n.º 05/2014, que determina a incidência do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, para a formação do orçamento de referência desse tipo de contratação. 

d) A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão no ajuste dos requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP;

e) A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão contratual de índice de reajustamento de preços, o que não impede que o gestor, diante das especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira fundamentada, pela realização da pesquisa de preços. (grifamos)

 

  1. Destacamos, o conteúdo do artigo 51 da Instrução Normativa Seges-MP nº 05, de 25 de maio de 2017, que informa as regras para a vigência e prorrogação dos contratos regidos por aquela norma, dispostas no Anexo IX, do qual se destacam os seguintes dispositivos:

(...)

3. Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:

a) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;

b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;

c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;

d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;

e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; e

f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação. (...)

 

  1. Providência que, salvo melhor juízo, foi implementada através do documento denominado Termo Circunstanciado da Divisão de Contratos, Ev. 1251757.

  2. Oportuno salientar que a mencionada Instrução Normativa prescreve que as prorrogações dos contratos de serviços prestados de forma contínua devem ser acompanhadas da etapa de Gerenciamento de Riscos da fase de gestão contratual. Vejamos:

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

I - Estudos Preliminares;

II - Gerenciamento de Riscos; e

III - Termo de Referência ou Projeto Básico.

(...)

§ 3º As contratações de serviços prestados de forma contínua, passíveis de prorrogações sucessivas, de que trata o art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, caso sejam objeto de renovação da vigência, ficam dispensadas das etapas I, II e III do caput, salvo o Gerenciamento de Riscos da fase de Gestão do Contrato. (grifamos)

(...)

Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:

I - identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação;

II - avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;

III - tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;

IV - para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e

V - definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.

Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação previstas no art. 19.

 

  1. Cabe realizar destaque especial quanto aos aspectos do acompanhamento de todas as cláusulas contratuais sob a perspectiva da fiscalização, nos termos do disposto no art. 39 e seguintes da IN SG/MPDG nº 05/2017:

Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

 

  1. Diante do advento da nova Lei de Licitações, que substituiu a Lei 8.666/93, vale destacar alguns detalhes que retratam a preocupação do legislador com a segurança jurídica e continuidade do serviço público. Dentre os quais podemos, inicialmente, referir os seguintes:

● A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações entrou em vigor desde a sua publicação;

●As leis 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 continuam em vigor pelo prazo de dois anos;

● Neste período, a administração poderá optar por seguir a “nova legislação” ou a “legislação anterior”, mas não poderá “combinar as normas”;

● Os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação que fundamentou o processo de licitação. Logo, se licitar com base na Lei 8.666/1993, por exemplo, os contratos serão por ela regidos;

● os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tratam dos crimes relacionados a licitações, foram expressamente revogados na data de publicação desta Lei, e passaram a constar no Código Penal.

  1. Por fim, ressaltamos que a já referida Instrução Normativa Seges-MP nº 05/2017 estabeleceu o Instrumento de Medição de Resultado - IMR - mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação de serviços e respectivas adequações quanto ao resultado esperado e o obtido.

  2. Tal instrumento típico de gestão contratual - IMR - pretende adequar a prestação dos serviços ao paradigma da efetivação de pagamento por resultados, remunerando o fornecedor na medida do cumprimento atinja o nível dos serviços pactuados no instrumento.

 

2.2 - Análise das questões do processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise específica a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação,  abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da prorrogação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

● Disponibilidade orçamentária: a reserva orçamentária está acostada no Ev. 1250889, admitindo despesa da ordem de R$ 2.381.123,16 (dois milhões, trezentos e oitenta e um mil, cento e vinte e três reais e dezesseis centavos) para serviço e R$ 587.030,76 (quinhentos e oitenta e sete mil, trinta reais e setenta e seis centavos) para materiais, totalizando o valor global anual  (total de serviços + total de materiais)  estimado em R$ 2.968.153,92 (dois milhões, novecentos e sessenta e oito mil, cento e cinquenta e três reais e noventa e dois centavos);

● Manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação: foram juntadas aos autos certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade da contratada, Evs. 1251030 e 1251036, com ressalva de que há certidões próximas do vencimento. Recomendo a renovação da consulta antes da assinatura do aditivo. Consta registro de 'ocorrência' na primeira certidão, não especificando do que se trata;

●Relatório de Fiscalização do Contrato nº 23/2019: a atividade de acompanhamento e fiscalização do contrato foi apresentada por meio do relatório juntado no evento 1250419 e 1251757 dos autos, sendo o primeiro muito completo e ilustrado. Tal relatório informa que a contratada atendeu regularmente aos chamados efetuados pela UFCSPA declarando, por fim, o desempenho satisfatório da contratada durante o período analisado.

Merece destaque o trabalho elaborado pela Fiscalização do Contrato, apresentando um relatório robusto, repleto de dados estatísticos, denotando o efetivo e dedicado acompanhamento da prestação do serviço e estando apto a subsidiar a decisão da Administração pela prorrogação contratual. Vale registrar, ainda, a sanção de ADVERTÊNCIA aplicada e que demonstra que a fiscalização está atenta ao bom andamento da relação contratual;

● Renovação da garantia: de acordo com o que consta dos autos, a vigência da garantia contratual perdurará até o dia 20 de janeiro de 2022, Ev. 1074764. Assim, deve a Administração atentar-se para a renovação da garantia exigida com fundamento na Cláusula Sétima do Contrato, Ev. 1067037, assegurando-se que a mesma observe a proporção dos futuros reajustes no valor a ser pago mensalmente.

●Vantajosidade para a Administração - revisão contratual: observamos a existência de índice específico de revisão contratual, ex vi da Cláusula 23 - Do Reajustamento de Preços em Sentido Amplo (Repactuação), Ev. 1047645, onde consta para fins de revisão o parâmetro do IPCA como índice de parâmetro para reajuste dos insumos, o que, conforme declarado no Ev. 1251757, será efetuado por Termo de Apostilamento. 

 

  1. As autorizações e atos formais de impulsionamento processual pelas autoridades competentes encontram-se nos Evs. 1251786 e 1251900. 

 

2.3 - Minuta do Termo Aditivo

  1. A partir da assinatura do Contrato nº 5/2020, Ev. 1067037, assinado em 17 de setembro de 2020 e publicado no DOU  n. 183, Sec. 3, de 23 de setembro de 2020, Ev. 1070862, e considerando que na Cláusula Segunda do Contrato consta expressamente a possibilidade de prorrogação nos termos da Lei, torna-se possível a formalização do aditivo pretendido.

  2. No que tange à minuta do Primeiro Termo Aditivo, Ev. 1251759, observa-se que se encontra de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis.

  3. Salienta-se, outrossim, que o Termo Aditivo deverá ser assinado dentro do atual período de vigência contratual, a fim de que não haja solução de continuidade, consoante determina a Orientação Normativa da AGU n. 03/2009:

"Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação".

 

  1. A atenção neste aspecto perpassa fixação de datas e prazos de validade do contrato em aditivo, devendo-se evitar, v.g., que a assinatura do aditivo ocorra após 20-10-2021, sob pena de inviabilizar o aditivo.

  2. Relembre-se ainda que, quando de sua formalização, deverá ser providenciada suas publicação na imprensa oficial, conforme dicção do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, para garantia da eficácia das alterações contratuais.

  3. Por fim,  é obrigação da área demandante a completa e adequada verificação da legitimidade de quem assina o contrato e seus aditivos, em especial, quanto às eventuais alterações de estatutos sociais e congêneres.

 

3 - CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela viabilidade jurídica de celebração do aditivo contratual, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

                Devolva-se ao consulente.

                        Porto Alegre, 29 de setembro de 2021

 

 

 

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 29/09/2021, às 14:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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