ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 0015/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

NUP: 23103.201680/2021-67

INTERESSADOS: Pró-Reitoria de Administração

ASSUNTOS: Processo de consulta referente ao entendimento jurídico

DIREITO ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS. PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. VERBAS INDENIZATÓRIAS. DESCONTO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE.

I. Enquadramento sindical. Arts. 511, §2° e 581, §2°, da CLT. O enquadramento sindical do trabalhador dá-se, em regra, a partir da atividade principal ou preponderante de seu empregador 

II. Impossibilidade de desconto de verbas indenizatórias na remuneração de colaboradores faltantes ou afastados no interesse da saúde coletiva 

III. Avaliação a incidir na conduta da contratada, inclusive sob o prisma da eventual vantagem competitiva indevida e o potencial para anular o certame com responsabilização dos envolvidos, consoante previsão da Lei n. 8.666/93

           1 - DO RELATÓRIO

1. Trata-se de procedimento administrativo contendo requerimento de análise da consulta formulada pelo Coordenador Substituto da Divisão de Manutenção Predial que busca esclarecimento sobre a conduta a ser adotada pela Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA - quanto à equiparação de cargos e glosas a verbas indenizatórias (vale-alimentação e vale-transporte) realizadas pela empresa Pedro Reginaldo de Albernaz Faria e Fagundes LTDA., empresa que sagrou-se vencedora do Pregão nº 07/2020 promovido pela UFCSPA. 

2. Constam dos autos, no que interessa a presente análise, os seguintes documentos:

• OFÍCIO Nº 87/2021/PREF, contendo a dúvida jurídica do Coordenador Substituto da Divisão de Manutenção Predial - Ev. 1126583;

• Quadro comparativo de Classificação Brasileira de Ocupações - CBO - Ev. 1126611;

• Convenção Coletiva de Trabalho - CCT - Ev. 1126621; 

• Planilha de custos e formação de preços - Ev. 1126637;  

• Folha de pagamento - Ev. 1126647; 

• Despacho de encaminhamento para a Procuradoria - Ev. 1127653. 

3. É o suficiente relatório.

          2 - DA ANÁLISE JURÍDICA 

4. Preliminarmente, cabe esclarecer acerca da presente manifestação jurídica que, consoante preceitua o artigo 131 da Constituição Federal de 1988, assim como preveem os artigos 11 e 18 da Lei Complementar nº 73/1993 e o artigo 10 da Lei nº 10.480/2002, incumbe a este Órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculado à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma jurídico e em auxílio ao controle da legalidade, tendo por base os elementos constantes nos autos.

​

          2.1 - Entendimento quanto ao instrumento coletivo aplicável 

5. Conforme noticia o Coordenador Substituto da Divisão de Manutenção Predial da UFCSPA, Ev. 1126583, a empresa que sagrou-se vencedora no certame utilizou em sua planilha de custos e formação de preços Convenção Coletiva de Trabalho - CCT - que não contemplava todos os cargos que a UFCSPA pretendia contratar. Desse modo, a empresa utilizou-se da remuneração do cargo de zelador para justificar o custo para os cargos técnicos (bombeiro hidráulico, gesseiro, marceneiro, mecânico de refrigeração, oficial de manutenção predial e técnico em eletricidade) e do cargo de auxiliar de manutenção predial para os cargos auxiliares (auxiliar de eletricista, auxiliar de mecânico de refrigeração e auxiliar de produção). A dúvida suscitada pela UFCSPA foi assim delimitada:

1. A equiparação de cargos realizada pela empresa em sua proposta, desconsiderando as atribuições e formações necessárias de cada um, pode vir a representar um risco jurídico à UFCSPA, tendo em vista que a Convenção Coletiva de trabalho utilizada não abrange todos os cargos?

6. Delineado esse contexto, vale registrar que não foram trazidos aos autos documentos e informações que permitiriam o melhor aprofundamento da análise diante do caso concreto. Na ausência de tais elementos, cumpre asseverar que a tomada de decisão da Administração deverá sopesar esta manifestação jurídica com os elementos fáticos constantes do processo de licitação/contratação em análise.

7. No caso em análise, refere a Administração que a proposta de preços apresentada pela empresa vencedora do certame tomou como base CCT do Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado do Rio Grande do Sul, documento vigente até o dia 31 de dezembro de 2020, Ev. 1126621. 

8. No Brasil, o enquadramento sindical do trabalhador dá-se, em regra, a partir da atividade principal ou preponderante de seu empregador, em razão do disposto nos artigos 511, §2° e 581, §2°, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. A exceção dá-se nas hipóteses de categoria profissional diferenciada, nos moldes do artigo 511, §3º, da CLT, assim entendidos aqueles empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas – a exemplo dos arquitetos e engenheiros – por força de estatuto profissional especial.

9. Cabe à licitante no momento da apresentação da proposta indicar a Convenção Coletiva de Trabalho relativo ao seu vínculo sindical, vez que o enquadramento sindical leva em consideração, além da atividade preponderante do empregador, ou da categoria diferenciada do empregado, a base territorial do local da prestação de serviços. 

10. Assim, os editais de licitação devem prever que, no ato de preenchimento das propostas, o licitante indique os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO.

11. Dessa forma, a definição do enquadramento sindical é responsabilidade da empresa interessada em contratar. Por outro lado, a Administração, no planejamento da contratação e elaboração do orçamento estimado deve, mediante pesquisa de mercado, identificar e adotar a norma coletiva de trabalho da qual extrairá as informações quanto a direitos e benefícios devidos aos trabalhadores cujas categorias serão empregadas na execução dos serviços. Nesse sentido, competirá à Administração: elaborar a planilha do orçamento estimado; verificar se o licitante apresentou salário inferior ao salário normativo fixado pela CCT a cuja observância está obrigada; auxiliar na fiscalização contratual e minimizar riscos de futuras demandas trabalhistas; bem como servir de parâmetros para eventuais repactuações contratuais.

12. Essa orientação encontra-se prevista nos modelos de editais da AGU, disponíveis no endereço eletrônico do órgão, para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra da AGU^[1] que estabelece que a licitante deverá, juntamente com o envio de sua proposta, indicar os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas que regem as categorias funcionais que executarão os serviços. Veja-se:

6.1. O licitante deverá enviar sua proposta mediante o preenchimento, no sistema eletrônico, dos seguintes campos:

6.1.1 Valor mensal e anual do item;

6.1.2 Descrição do objeto, contendo as informações similares à especificação do Termo de Referência, incluindo-se, dentre outras, as seguintes informações:

6.1.2.1. A indicação dos sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO;

13. Certo é que nenhuma empresa é obrigada a utilizar a convenção coletiva apontada no edital.  Essa, inclusive, é a tese que vigora no TCU:

10.20.  Assim, tem-se que o Cade poderia examinar a validade das CCT indicadas pelos licitantes, o que implica dizer que poderia recusá-las, obviamente, de forma motivada e razoável. Entender de forma diferente importaria no risco de se admitir que (nesta e/ou em qualquer outra licitação) os licitantes poderiam indicar (em outras palavras, utilizarem-se) CCT de categorias profissionais completamente diferentes daquelas a serem, realmente, empregadas no serviço, o que constituiria uma hipótese inadmissível.

10.21.  A bem da verdade, tendo em vista o princípio da unicidade sindical, insculpido no art. 8, II, da CF, e art. 516, do Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), essa apreciação se comporia, de modo geral, na verificação da pertinência da CCT indicada com as categorias envolvidas, bem como na atualidade da vigência do documento. Parâmetros simples, óbvios e objetivos, que dispensariam menção no edital.

10.22.  O problema deste caso concreto é que durante o pregão ficou evidente a possibilidade da existência de mais de uma CCT aplicável aos motoristas e, como visto no quadro do item 10.11 desta instrução, já houve episódio de utilização de uma terceira convenção, a do Sindiserviços/Seac (pregão 062/2008). O Cade, no entanto, inadvertidamente, não considerou tal hipótese e desclassificou sumariamente a empresa representante. (Acórdão nº 959/2013 - TCU - Plenário)

(...)

25. Depreende-se então que um empregador não pode ser obrigado a observar uma norma coletiva do trabalho de cuja formação não tenha participado, seja diretamente (acordo coletivo) ou por sua entidade de classe (convenção coletiva).

26. Ainda que se empreguem trabalhadores integrantes de categorias profissionais diferenciadas na execução dos serviços, cujo conceito é dado pelo § 3º do art. 511 da CLT, a norma coletiva a ser aplicada e observada pelo empregador é aquela pactuada pelo órgão de classe que o representa. Esse é o teor da Súmula 374 do TST que enuncia que “o empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”.

27. Assim, como já dito acima, o enquadramento sindical de uma empresa, mesmo para aquelas que prestam serviços diversos mediante cessão da mão de obra, é definido por sua atividade econômica preponderante e não para cada uma das categorias profissionais empregadas na prestação de serviços.

28. Da praxe em contratações dessa natureza, não é incomum situações assemelhadas à discutida nestes autos. Por vezes, com o intuito de supostamente limitar condições remuneratórias outras que não aquelas definidas como satisfatórias pelo promotor do certame, compradores públicos adotam o entendimento de que prevaleceria o enquadramento sindical mais favorável ao empregado – adotando normas coletivas que contemplam direitos, benefícios e vantagens comparativamente mais onerosas. Tal prática não deve ocorrer, pois, reitera-se, o enquadramento sindical dá-se por aplicação pelo critério legalmente aceito, qual seja, em função da atividade econômica preponderante da empresa e não por imposição de terceiros, muito menos por conta de licitações públicas.

29. Feito esse registro necessário, conclui-se que, conforme exposto anteriormente, a desclassificação da empresa RCS por ter oferecido proposta de preços fundada em norma coletiva diversa da adotada pela Agência foi irregular  (Acórdão nº 1097/2019 – TCU – Plenário)   (g.n.)

14. Dessa forma, o empregado faz jus aos direitos previstos na convenção coletiva da categoria pertencente à atividade preponderante do empregador, exceto no caso dos profissionais pertencentes a categorias diferenciadas, desde que o empregador se faça presente ou tenha sido representado por seu respectivo sindicato na elaboração da norma coletiva relativa à categoria diferenciada, na forma do art. 511 e 577 da CLT, e da Súmula 374 do Tribunal Superior do Trabalho.

15. O tema “enquadramento sindical da licitante” foi objeto de recente análise por parte da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos – CPLC, que emitiu o Parecer n. 00005/2020/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU (NUP: 53500.020994/2020-68), aprovado pelo Procurador Geral Federal. O aludido parecer foi assim ementado:

EMENTA: ENQUADRAMENTO SINDICAL DA LICITANTE. ATIVIDADE ECONÔMICA PREPONDERANTE DA EMPRESA. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. CABE AO LICITANTE INDICAR A CATEGORIA ECONÔMICA PREPONDERANTE E NÃO PARA CADA UMA DAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS EMPREGADAS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CATEGORIAS PROFISSIONAIS DIFERENCIADAS. EXCEÇÃO.  EMPREGADOR REPRESENTADO NA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE CCT E ACT. PESQUISA DE MERCADO.

I. Os Sindicatos organizam-se por setor de atividade. A regra geral é a do enquadramento sindical dos empregados ao sindicato correspondente à atividade econômica preponderante da empresa, independentemente da profissão ou função exercida na empresa.

II. Atividade preponderante da sociedade empresária é caracterizada pela unidade do produto, operação ou objetivo final para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional (art. 581, § 2º, da CLT).

III. O instrumento convocatório não pode fixar ou exigir a CCT ou ACT a ser utilizada pelos licitantes na formação de seus preços. Ao edital cabe apenas informar quais convenções coletivas foram utilizadas para fins de formação do orçamento, devendo ressaltar que não é obrigatória a utilização dessas normas coletivas pelos licitantes.

IV. O enquadramento sindical de uma licitante, mesmo para aquelas que prestam serviços diversos mediante cessão da mão de obra, é definido por sua atividade econômica preponderante e não por cada uma das categorias profissionais empregadas na prestação de serviços.

V. A exceção à regra geral do enquadramento sindical é no caso das categorias profissionais diferenciadas, mas, mesmo assim, é preciso que o empregador esteja representado na negociação coletiva pelo sindicato da categoria econômica.

VI. Na situação em que não houver a possibilidade de fixar qual o Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa que será aplicada para a categoria profissional, a Instrução Normativa SEGES n. 05, de 2017, permite que seja feita a pesquisa de mercado para aferir a remuneração dos profissionais, conforme consta do inc. XXII do ANEXO I. (g.n.)

16. Dada a relevância da consulta, julga-se pertinente transcrever parcialmente os fundamentos do referido Parecer:

18. A categoria profissional é definida em razão do trabalho do empregado em favor da empresa de determinada categoria econômica (art. 511, § 2º, CLT), exceto em se tratando de categoria profissional diferenciada, a qual é composta de empregados que exercem profissões ou desempenham funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial, ou em consequência de condições de vida singulares (art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT).

19. A regra geral é a do enquadramento sindical dos empregados ao sindicato correspondente à atividade preponderante da empresa, independentemente da profissão ou função exercida na empresa.  

20. A par disso, o âmbito (espaço geográfico) de aplicação das normas coletivas é o das representações das entidades sindicais convenentes, conforme art. 611 da CLT.

21. Ao lado dos limites geográficos da atuação sindical, as convenções coletivas de trabalho aplicáveis aos contratos de trabalho são as do local da prestação de serviços, tanto em relação à categoria econômica, quanto em relação à categoria profissional.

22. Assim, os empregados de cada estabelecimento, se localizados em bases territoriais diferentes, devem seguir o enquadramento sindical específico.

23. O enquadramento sindical do empregado será determinado pela atividade preponderante da sociedade empresária, entendendo-se como tal a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional (art. 581, § 2º, da CLT).

24. Da interpretação sistemática dos arts. 511, § 3º, 577 e 581, § 2º, da CLT, o enquadramento sindical do trabalhador decorre da atividade preponderante da empresa em determinado estabelecimento, devendo os empregados ser regidos pela convenção coletiva da categoria que corresponda a estes critérios, mesmo que haja o exercício de outra atividade econômica pela empresa, mas de menor importância em relação ao seu faturamento (Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região TRT-16: RO, 0016814-79.2018.5.16.0004)

25. Dessa forma, a definição do enquadramento sindical é responsabilidade da empresa e, pela lei, ela deve considerar: (i) a atividade econômica preponderante da empresa; e (ii) a localidade dos seus respectivos estabelecimentos.

26. A Administração, por sua vez, ao planejar a contratação e elaborar o orçamento estimado, deve, mediante pesquisa de mercado, identificar e adotar a norma coletiva de trabalho da qual extrairá as informações quanto a direitos e benefícios devidos aos trabalhadores cujas categorias serão empregadas na execução dos serviços.

27. Essa obrigação decorre de desdobramentos inerentes à licitação e à contratação desses serviços, a destacar: elaborar a planilha do orçamento estimado; verificar se o licitante apresentou salário inferior ao salário normativo fixado pela CCT a cuja observância está obrigada; auxiliar na fiscalização contratual e minimizar riscos de futuras demandas trabalhistas; bem como servir de parâmetros para eventuais repactuações contratuais.

28. O instrumento convocatório, frise-se, não pode fixar ou exigir a CCT ou ACT a ser utilizada pelos licitantes na formação de seus preços. Ao edital cabe apenas informar quais convenções coletivas foram utilizadas para fins de formação do orçamento, devendo ressaltar que não é obrigatória a utilização dessas normas coletivas pelos licitantes.

29. O ato convocatório deve prever que cabe ao licitante indicar, na elaboração da proposta, os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas-bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), como preconiza o item6.2, “c”, do Anexo VII-A – Diretrizes Gerais para Elaboração do Ato Convocatório da IN 5/2017 Seges/MPDG:

6.2. As disposições para apresentação das propostas deverão prever que estas sejam apresentadas de forma clara e objetiva, estejam em conformidade com o ato convocatório, preferencialmente na forma do modelo previsto Anexo VII-C, e contenham todos os elementos que influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso:

(...)

c) a indicação dos sindicatos, Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas-bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO);

30. O enquadramento sindical de uma licitante, mesmo para aquelas que prestam serviços diversos mediante cessão da mão de obra, é definido por sua atividade econômica preponderante e não por cada uma das categorias profissionais empregadas na prestação de serviços, conforme o entendimento do Tribunal de Contas da União (...) (ACÓRDÃO Nº 1097/2019 – TCU –Plenário, g.n.)

31. Com o intuito de supostamente limitar condições remuneratórias outras que não aquelas definidas como satisfatórias pelo promotor do certame, compradores públicos adotam o entendimento de que prevaleceria o enquadramento sindical mais favorável ao empregado – adotando normas coletivas que contemplam direitos, benefícios e vantagens comparativamente mais onerosas. Tal prática não deve ocorrer, pois, reitera-se, o enquadramento sindical dá-se por aplicação pelo critério legalmente aceito, qual seja, em função da atividade econômica preponderante da empresa e não por imposição de terceiros, muito menos por conta de licitações públicas (Voto do Relator Min. Bruno Dantas, item 22, ACÓRDÃO Nº 1097/2019 – TCU – Plenário)

32. A regra geral do enquadramento sindical, disposta no § 2º do art. 581 da CLT, evidencia que a categoria profissional do empregado deve corresponder à atividade econômica preponderante da empresa, e não a do empregado. A exceção é no caso das categorias profissionais diferenciadas, mas, mesmo assim, é preciso que o empregador esteja representado na negociação coletiva pelo sindicato da categoria econômica.

33. Note-se que o empregado integrante de categoria diferenciada não pode obter vantagens previstas em instrumento coletivo de cuja negociação a empregadora não tenha tomado parte, conforme orienta a Súmula 374/TST, de seguinte teor:

NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 55 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (Ex-OJ n.º 55 - Inserida em 25/11/1996.)

(...)

38. Na situação em que não houver a possibilidade de fixar qual o Acordo ou a Convenção Coletiva, ou a Sentença Normativa que será aplicada para a categoria profissional, a Instrução Normativa SEGES n. 05, de 2017, permite que seja feita a pesquisa de mercado para aferir a remuneração dos profissionais, conforme consta do inc. XXII do ANEXO I, nos seguintes termos: ANEXO I DEFINIÇÕES XXII - SALÁRIO: valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em Acordo ou Convenção Coletiva, Sentença Normativa ou lei. Quando da inexistência destes, o valor poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente. (g.n.)

(...)

40.Desse modo, é possível a aceitação de proposta de licitante que utilize Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho que não contenha o cargo descrito no edital de licitação, uma vez que será aplicada a norma coletiva da atividade preponderante do empregador-licitante.

(...)

43. Se não houver a possibilidade de fixar qual o instrumento coletivo que será aplicado para a categoria profissional, cabe fazer a pesquisa de mercado para aferir a remuneração dos profissionais terceirizados.  (Grifos são do original) 

17. No caso dos autos, não foi juntada a proposta da empresa licitante da qual se poderia identificar quais os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas que regem as categorias funcionais que executam os serviços.

18. Ainda que não tenha sido objeto específico da consulta, observo que a contratação da UFCSPA inclui categoria profissional considerada diferenciada (cargo de engenheiro), segundo decisões do TST, valendo registrar as decisões a seguir:

ENQUADRAMENTO SINDICAL. ENGENHEIRO. CATEGORIA DIFERENCIADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 224 DA CLT . SÚMULA 117 DO TST - § 4º DO ARTIGO 896 DA CLT. Para que se tenha por configurada a hipótese de categoria profissional diferenciada, basta que os empregados que a componham exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares, sendo irrelevante a previsão no quadro mencionado pelo art. 577 da CLT. No caso dos autos, restou incontroverso tratar-se de empregado contratado para exercer as funções de engenheiro. Logo, nos termos do art. 511, § 3º, da CLT, constata-se que exercia profissão diferenciada por força de estatuto profissional (Lei nº 4.950/66). Diante do contexto, verifica-se que o acórdão revisando está em consonância com a Súmula 117 desta Corte, que estabelece que os empregados de estabelecimentos de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas não se beneficiam do regime legal dos bancários. Recurso de Revista não conhecido" (RR-76100-59.2006.5.02.0016, 3ª Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 21/11/2008).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 224, §2º, DA CLT. CATEGORIA DIFERENCIADA. ARQUITETO. SÚMULA Nº 117 DO TST. A irresignação da parte com a decisão que lhe é desfavorável não impulsiona a pretensão de modificação do decisum, via embargos de declaração. A inexistência de omissão, contradição ou obscuridade no v. julgado, nos exatos termos dos arts. 1.022 do CPC/15 e 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, conduz à rejeição dos embargos de declaração" (ED-RR-92040-76.2007.5.05.0006, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 30/09/2016).

19. Nesse sentido, os direitos e benefícios estabelecidos na Convenção Coletiva de Trabalho dos engenheiros são, em princípio, aplicáveis aos profissionais que integram a categoria profissional diferenciada representada pelo sindicato que os representa, não podendo suas disposições serem ampliadas aos demais profissionais que trabalham na empresa. Permanece a definição do enquadramento sindical como responsabilidade da empresa. 

20. De toda forma, saliente-se que, havendo indícios de enquadramento equivocado, cabe à Administração efetuar diligências junto à empresa para que esclareça a sua atividade econômica preponderante, bem como as correspondentes Convenções Coletivas em se tratando das denominadas categorias diferenciadas (quando existentes no objeto contratual), evitando-se prejuízo à Administração e eventual vantagem competitiva indevida que possa advir com a utilização de CCT equivocada.

21. Inexistindo instrumento de negociação coletiva, a definição do salário-base dos profissionais deve ser buscada por meio de pesquisa de mercado, como orientado pela Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos - CPLC, do Departamento de Consultoria da PGF/AGU, no recente PARECER n. 05/2020/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e previsto expressamente na Instrução Normativa SEGES n. 05, de 2017, nos seguintes termos:

ANEXO I

DEFINIÇÕES

XXII - SALÁRIO: valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em Acordo ou Convenção Coletiva, Sentença Normativa ou lei. Quando da inexistência destes, o valor poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente. 

22. A questão submetida à análise é complexa. O fato é que a Convenção Coletiva incorreta não tem o poder de vincular a empresa, não devendo, portanto, ser adotada para fins de repactuação. Nessa linha, Ricardo Silveira Ribeiro^[2] leciona que:

Nesse caso, mais uma vez, temos que lembrar o leitor que a CCT incorreta não vincula. Isso significa que não faz sentido ser adotada como referência para repactuação.

23. Caso a empresa tenha adotado instrumento coletivo incorreto em sua proposta, deverá o setor técnico responsável verificar se os valores dos custos de mão de obra estão corretos, revisando a planilha de custos caso necessário; seja por representarem um piso salarial superior ao devido, seja por representarem um piso inferior. Deverá ser verificado, ainda, se a empresa está repassando os valores pagos a mais a seus empregados, procedendo-se aos ajustes necessários. 

24. Outrossim, a Administração Pública deverá observar se existe sobrepreço em algum item de custo ou despesa da planilha. Deverá avaliar se a empresa está reservando percentuais muito elevados para as despesas indiretas ou para o lucro. Se a resposta for positiva, deverá a Administração Pública celebrar termo aditivo para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da contratação em prol da contratante.

25. Ademais, é importante proceder no ajuste dos custos e despesas da contratação consoante a orientação supra delineada. Nesse caso, deve a empresa ficar responsável pelo pagamento do mesmo durante toda a execução contratual, mesmo que tenha que arcar com pisos salariais superiores aos pagos atualmente. Essa medida é necessária porque a CCT correta vincula a empresa e a Administração Pública poderá ser responsabilizada caso não proceda no sentido de chamar o contrato à ordem.

26. Tal proceder é medida impositiva, decorre, ademais, do conteúdo do art. 63, da IN nº 05/17, sendo a contratada responsável pelo ônus de seu equívoco ao não incluir o valor dos salários em sua proposta. Veja-se:

Art. 63. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação, exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

27. Ademais, em futura avaliação sobre prorrogação contratual, a Administração Pública deverá ponderar as circunstâncias aqui esgrimidas como fundamento para renovar a contratação ou não. Caso os preços da contratação tenham sido sustentados em CCT incorreta e os custos de mão de obra estiverem acima dos pagos pelo mercado, a contratação estará distante do basilar critério de economicidade - item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017.

28. Veja-se, portanto, que o enquadramento correto é essencial e repercute não só no detalhamento da proposta, mas no transcurso da execução contratual (repactuações, prorrogações, etc). A despeito do poder-dever da Administração de adotar diligências para evitar a indicação equivocada, não tem a prerrogativa de impor a utilização de determinada norma coletiva, já que é da empresa a responsabilidade pela definição de sua atividade econômica preponderante e respectivo enquadramento sindical, mas a Administração deverá tomar as providências necessárias para preservar o princípio da vantajosidade da contratação e evitar responsabilização futura.

29. Assim, recomendo que a Administração diligencie, reforçando as solicitações de esclarecimentos da empresa acerca da sua atividade preponderante, inclusive requisitando o respaldo documental e comprobatório pertinente, avaliando a existência de categorias profissionais diferenciadas no objeto da contratação e a abrangência das CCTs sobre o local da prestação dos serviços.

30. Além disso, no que tange à continuidade da avença em razão do vício eventualmente detectado, recomenda-se que o setor técnico competente analise, de forma criteriosa, se a indicação equivocada da CCT aplicável porventura comprometeu o certame, violando a isonomia entre os licitantes ou até mesmo o caráter competitivo da licitação, o que poderá determinar a realização de um novo certame licitatório ou até mesmo o enquadramento em uma das hipóteses do art. 90, da Lei n. 8.666/93.

        2.2 - Entendimento quanto aos descontos salariais de verbas indenizatórias

31. O problema a ser aqui enfrentado diz respeito a desconto de verbas indenizatórias diretamente da remuneração de funcionários que faltam ao serviço ou que estão afastados em razão de suspeita ou contaminação por Covid-19. A dúvida narrada pelo Coordenador Substituto da Divisão de Manutenção Predial da UFCSPA, Ev. 1126583, encontra-se assim contextualizada:

(...)

Além disso, a fiscalização administrativa do contrato identificou um desconto excessivo de vales alimentação e transporte no contracheque dos colaboradores que faltaram ao serviço ou foram afastados por suspeita ou contaminação de COVID-19. Ocorre que a empresa estava pagando os valores integrais de vales alimentação e transporte, desconsiderando as faltas, e realizando os descontos posteriormente na remuneração do empregado. Analisando o contracheque, a fiscalização observou que a empresa respeitou os percentuais de 19% do custo de vale alimentação, acordado na CCT, e 6% do salário-base para o transporte, cobrando apenas as diferenças relativas ao custo do empregador

  Porém, tal prática gera receio na fiscalização do contrato, visto que as demais empresas que executam serviços na UFCSPA costumam descontar os vales relativos aos dias não trabalhados dos valores dos próprios vales, sem afetar a remuneração dos colaboradores. É consenso entre os fiscais de contrato que a prática descrita no parágrafo anterior afeta não apenas o salário do colaborador, como sua motivação e, consequentemente, a qualidade na prestação dos serviços. (...)

2. O procedimento adotado pela contratada, de descontar os valores de vales alimentação e transporte referente aos dias não trabalhados direto na remuneração do empregado, encontra algum respaldo jurídico? Caso os fiscais decidirem por intervir e alterar esse procedimento, não incorrem em ingerência? (...)

32. Cabe aqui um esclarecimento prévio no que diz sobre os direitos de natureza indenizatória, pois estes não subsistem sem que seu fato gerador ocorra, ou seja, para o vale-transporte, o deslocamento; para o auxílio-alimentação a necessidade de prover alimento fora do ambiente residencial, nos estritos limites do que dispõe o art. 457, § 2º, da CLT:

§ 2º - As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

33. No Portal do Governo Federal constam as recomendações em relação à serviços terceirizados frente ao cenário de calamidade devido à COVID-19. No tocante às verbas de natureza indenizatória, constam as seguintes orientações:

1. Recomendações COVID-19 - Contratos de prestação de serviços terceirizados

Os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, considerando a classificação da situação mundial do novo coronavírus (COVID-19) como pandemia, deverão seguir as seguintes recomendações:

(...)

* Suspensão ou redução - Nota Técnica nº 66/2018 - Delog/Seges/MP. Alerta-se que o vale alimentação e o vale transporte têm natureza indenizatória. Portanto, os órgãos e entidades devem observar nos casos de suspensão da prestação dos serviços, o paradigma a seguir:

a) Os dispositivos da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), via de regra, dispõem que a empresa conceda auxílio-alimentação aos seus empregados apenas nos dias efetivamente trabalhados. Dito de outro modo, se o empregado não labora em dias considerados de "ponto facultativo" ou de "recesso" de servidores públicos, não há, a priori, que se falar no pagamento dessas rubricas, mas sim o seu desconto nas faturas a serem pagas pela administração.

a.1) Deve-se ressaltar que os prestadores de serviços terceirizados colocados em trabalho remoto ou que estejam em escalas de revezamento deverão ter a manutenção do auxílio-alimentação assegurada, já que o serviço não sofrerá solução de continuidade.

a.2) Já no caso de suspensão do contrato de trabalho,  recomenda-se, assim, que o órgão ou a entidade tome ciência da CCT aplicável ao caso concreto, procedendo a eventuais negociações com a categoria, se julgar pertinente.

b) Em relação ao vale-transporte, cabe destacar que este benefício cobre despesas de deslocamento efetivo do empregado. Por conseguinte, não havendo esse deslocamento - trajeto da sua residência para o trabalho e vice-versa - não há que se falar em pagamento dessa rubrica, o que por via reflexa enseja o desconto desse pagamento nas faturas a serem liquidadas pela Administração;

Observação: Dada a situação atual de calamidade, recomenda-se que, sempre que possível, e sem ferir o disposto na legislação e na CCT vigentes, seja mantido o auxílio-alimentação durante o período de suspensão.

34. À época, a manifestação desta Procuradoria buscou contemplar o conteúdo da Instrução Normativa nº 21, de 16 de março de 2020 e da Instrução Normativa nº 19, de 12 de março de 2020, obedecendo, ainda, as orientações da Nota Técnica n.º 66/2018-MP, do que diz respeito a forma de descontos das parcelas referentes ao auxílio-transporte e ao auxílio-alimentação.

35. A importância e excepcionalidade do tema trouxeram diversos questionamentos, o que no âmbito da Advocacia Geral da União ensejou a elaboração do PARECER n.º 026/2020/DECOR/CGU/AGU e PARECER n. 093/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU, os quais citamos as ementas a seguir:

PARECER n.º 026/2020/DECOR/CGU/AGU, de 30 de março de 2020

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. EFEITOS DA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS(COVID-19). ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. DIREITO À VIDA. DIREITO À SAÚDE. PROTEÇÃO AOS EMPREGOS. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DAS EMPRESAS. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO ÀS EMPRESAS CONTRATADAS NOS CASOS DE REDUÇÃO DA DEMANDA.

I - Nos casos de redução da demanda da Administração acompanhada da implementação das medidas recomendadas pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, entende-se que o pagamento pela Administração dos valores correspondentes aos salários dos empregados das empresas prestadoras de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra é juridicamente válido por força da imprevisibilidade da atual pandemia do novo coronavírus e por ser medida absolutamente coerente com o esforço de redução das interações sociais como forma de preservar vidas e evitar o colapso do sistema de saúde.

II - Os descontos das parcelas referentes ao auxílio-transporte e ao auxílio-alimentação devem ser efetuados na forma da Nota Técnica n.º 66/2018-MP, mas não seria fora de propósito recomendar que o Ministério da Economia aprecie a possibilidade de edição de norma que assegure a manutenção dos valores correspondentes ao auxílio-alimentação percebidos pelos empregados terceirizados, uma vez que se sabe que a parcela é extremamente significativa para a subsistência dos trabalhadores.

III - As empresas terceirizadas deverão se valer dos mecanismos previstos na Medida Provisória n.º 927/2020 e recomendados pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia (teletrabalho, antecipação de férias e feriados, concessão de férias coletivas, banco de horas e adoção de regime de jornada em turnos alternados de revezamento) para buscar superar o momento de crise.

IV - Os serviços essenciais devem ser preservados e os custos relativos às substituições de empregados do grupo de risco deverão ser suportados pela Administração quando presentes os requisitos autorizadores do reequilíbrio econômico-financeiro.

PARECER n. 093/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU, de 3 de abril de 2020

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COVID-19. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. 

1. A Portaria AGU nº 847, de 1º de abril de 2020, que estabelece medidas temporárias de prevenção ao contágio pelo coronavírus (COVID-19) a serem adotadas no âmbito da Controladoria-Geral da União, no que se refere aos prestadores de serviços terceirizados, editada com base no PARECER n. 00063/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU e no PARECER n. 00078/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU, aprovados pelo Consultor Jurídico deste Ministério, está em consonância com as orientações  do PARECER n.º 26/2020/DECOR/CGU/AGU.

36. Feito tal registro, deve restar claro que o desconto das verbas indenizatórias, no caso, vale-alimentação e vale-transporte, jamais poderá impactar a contraprestação pelo trabalho desempenhado.

37. Notadamente porque a irredutibilidade salarial é a garantia da não diminuição do valor nominal do salário do trabalhador e seus complementos, assegurado pelo Artigo 7º, inciso VI da Constituição Federal da República:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. 

38. A CLT veda ao empregador a realização de descontos nos salários do empregado, ressalvando quando estes resultarem de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo (art. 462, CLT). Nesse sentido, assiste razão à UFCSPA quanto à preocupação com a conduta que possa estar sendo adotada pela contratada, pois o salário possui natureza alimentar e, por este motivo, não pode ser objeto de constrição oriunda de descontos de verbas indenizatórias.

39. Desse modo, cumpre à fiscalização do contrato adotar as medidas contratuais cabíveis, oportunizando a prévia manifestação da contratada. 

           3 - CONCLUSÃO

40. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), recomenda que a UFCSPA (i) diligencie, reforçando as solicitações de esclarecimentos da empresa acerca da sua atividade preponderante, apresentando o respaldo documental e comprobatório pertinente, se for o caso, avaliando, a existência de categorias profissionais diferenciadas no objeto da contratação e a abrangência das CCTs sobre o local da prestação dos serviços, avaliando fundamentadamente em que medida tal conduta da contratada representou vantagem competitiva indevida ainda na fase do certame licitatório; e (ii) providencie a notificação da contratada para que se manifeste a respeito dos descontos salariais mencionados pela Administração nestes autos, adotando posteriormente, e se for o caso, as medidas legais e contratuais cabíveis. 

41. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

42. Devolva-se ao consulente.

                 Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2021.

Eduardo Fernandes de Oliveira

          Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

Notas

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 10/02/2021, às 14:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.ufcspa.edu.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1128991 e o código CRC 15BA361E.

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