ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 048/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.005245/2018-16

INTERESSADOS: Pró-Reitoria de Planejamento​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de impressão e cópias

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. TERCEIRO TERMO ADITIVO. ALTERAÇÃO DE ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SUSPENSÃO CONTRATUAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS. UFCSPA e ALLGED SOLUÇÕES DE TI LTDA.

I. Prestação de serviços de locação de equipamentos de informática para impressão, cópias, digitalização de documentos

II. Supressão Contratual prevista no art. 65, §1º da Lei nº 8.666/93 e Art. 125 da Lei 14.133/2021

III. Alteração excepcional do índice de atualização monetária IGPM para IPCA razoável diante da vantajosidade e ajuste entre as partes

IV. Parecer pela possibilidade da supressão desde que atendidas as recomendações enunciadas no parecer

 

 

 

         1- RELATÓRIO

  1. Retorna ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise jurídica da minuta do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato nº 23/2018, tendo por finalidade a supressão de 25% da franquia contratual, a troca do índice de reajuste para o IPCA e a suspensão temporária e excepcional da vigência e da execução contratual da avença estabelecida entre a Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA e a empresa Allged Soluções de TI LTDA. 

  2. Constam dos autos, no que interessa à presente análise, os seguintes documentos:

● Contrato nº 23/2018 - Ev. 1072525, fls. 299-300v;

● Despacho do Departamento de Contratos solicitando reajuste do contrato - Ev. 1138381;

● Ofício OFÍCIO Nº 53/2021/DCF do Departamento de Contabilidade apresentando valor do reajuste junto com tabela do IGPM- Evs. 1158042 e 1158042; 

● Despacho de encaminhamento do Departamento de Compras e Contratos - Ev. 1158185;

● Despacho do  Pró- Reitor de Administração - Ev. 1159279;

● Troca de e-mails entre empresa contratada e UFCSPA - Ev. 1164127

● Despacho do  Pró- Reitor de Administração solicitando analise da proposta e agendamento de reunião- Ev. 1159279;

● Ata de reunião da empresa Allged Soluções de TI LTDA com a UFCSPA - Ev. 1169877;

● Ofício da Coordenação do Departamento de Compras -Ev. 1169879;

● E-mail de concordância da Empresa Allged Soluções de TI LTDA com a suspensão do contrato e alteração de índice de atualização contratual- Ev. 1171011; 

● Despacho do Coordenador da Divisão de Contratos- Ev.1176398; 

● Ofício do Departamento de Contabilidade retificando valor do reajuste junto com tabela do IPCA- Evs. 1178878 e 1178882;

● Termo de apostilamento - Ev. 1179796;

● Certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade - Evs. 1180256  e 1180259; 

● Despacho do  Pró- Reitor de Administração autorizando a supressão de 25%, a troca do índice de reajuste para o IPCA e a suspensão temporária e excepcional da vigência e da execução contratual- Ev. 1159279;

● Despacho do Coordenador da Divisão de Contratos encaminhando a demanda à Reitoria - Ev. 1180309; 

● Minuta do aditivo pretendido - Ev. 1180327; 

​● Despacho de encaminhamento da Pró-Reitoria de Administração - Ev. 1180338 e 

● Concordância preliminar da Reitoria e encaminhamento à Procuradoria - Ev. 1180857.

 

  1. É o suficiente relatório.

 

        2- DA ANÁLISE JURÍDICA - SUBSUNÇÃO E EVITAÇÃO À TAUTOLOGIA

  1. As análises jurídicas devem ater-se nos estritos limites do que dos autos consta, de modo a equilibrar as recomendações e a linguagem dentro do espectro de exigência da espécie.

  2. É dizer, não se deve descuidar dos contratos, suas formalidades legais e demais rotinas apenas e tão somente por que se trata de prorrogação, deve-se sim atentar si e enquanto ao que do mesmo consta, buscando o necessário adensamento dos temas e considerações sem repetições que dificultem a apreciação do destinatário do parecer.

  3. Assim é que os temas repetitivos nesta etapa do processo estão subsumidos no que consta do PARECER nº 109/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU, Ev. 1073552, motivo pelo qual evitar-se-á repetir o que do mesmo consta.

  4. A presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos constantes do processo administrativo até a presente data.

          

2.1. Supressão Contratual

  1. O ordenamento jurídico atribuiu à Administração Pública o poder de alteração unilateral do contrato administrativo, admitindo a modificação devidamente justificada do valor contratual em decorrência do acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, até o limite de 25% (vinte e cinco) do valor inicial atualizado do contrato, vedada a extrapolação desse percentual, salvo com a anuência do contratado, conforme disposto no art. 65, inciso I, alínea b, §§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93.

  2. Narra a Administração, em suas razões para a alteração contratual, os fatores estampados no Despacho do Pró-Reitor de Administração,  Ev. 1159279, o que representa em termos percentuais uma redução de 25% no valor do contrato, Contrato nº 23/2018. Para melhor delimitar o espectro da análise, a UFCSPA busca, neste momento, atender a abaixo exposto:

"Dessa forma, de pronto, com base no art. 65, §1º da Lei nº 8.666/93, em razão dos fatos acima expostos, determino, de imediato, a supressão de 25% da franquia contratual. 

Ademais, faz-se necessário gesticular acordo junto à empresa contratada para mais duas medidas adicionais, dentro do mesmo contexto já apresentado: 

a) não aplicação do índice objeto do Evento 1158042, substituindo por um mais adequado a realidade econômico/financeira da instituição, e que já vem sendo utilizado em outros contratos, qual seja, o IPCA;

b) suspensão temporária - até retorno de todas as atividades de aulas presenciais - de 40% da franquia contratada, sem prejuízo da supressão já indicada de 25% (art. 65, §1º da Lei nº 8.666/93), assim, deixando o contrato mais próximo da realidade de consumo atual da universidade neste momento de pandemia. "

 

  1.  Conforme a exposição apresentada na manifestação, a alteração é necessária. Essa opção, escolha, adequação do preceito contratual anterior, não desafiam contraposição da Procuradoria, senão quanto às questões afetas à seara jurídica e sua natural adequação.

  2. O fundamento para a providência, conforme se verifica no Despacho do Pró-Reitor de Administração da UFCSPA, Ev. 1159279, se baseia no Art. 65, parágrafo 1º, da Lei Federal 8666/93, que prevê que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato:

Art. 65, § 1° O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

  1.  Diante do advento da nova Lei de Licitações, que substituiu a Lei 8.666/93, vale destacar alguns detalhes que retratam a preocupação do legislador com a segurança jurídica e continuidade do serviço público. Dentre os quais podemos, inicialmente, referir os seguintes:

● A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações entrou em vigor desde a sua publicação;

●As leis 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 continuam em vigor pelo prazo de dois anos;

● Neste período, a administração poderá optar por seguir a “nova legislação” ou a “legislação anterior”, mas não poderá “combinar as normas”;

● Os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação que fundamentou o processo de licitação. Logo, se licitar com base na Lei 8.666/1993, por exemplo, os contratos serão por ela regidos;

● os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tratam dos crimes relacionados a licitações, foram expressamente revogados na data de publicação desta Lei, e passaram a constar no Código Penal.

  1. Cumpre salientar que a Nova Lei de Licitações, Lei 14.133/2021, prevê, em seu artigo 125, as possibilidades de supressão contratual. Como ainda estamos no período de transição das normas, possível a coexistência desta com o Art. 65, § 1° acima referido:

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

  1. Retomando ao caso em análise, a doutrina e a jurisprudência da Corte de Contas têm interpretado a previsão legal no sentido de preservar o princípio da licitação, preconizando que as alterações contratuais somente devem ter lugar em casos de detecção superveniente da respectiva necessidade pela Administração, desde que não impliquem em mudanças substanciais, alterações do objeto a ponto de descaracterizá-lo, e ressalvada a responsabilidade por eventual desídia na fase de planejamento (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Edição. Dialética, 2008, pág. 713; TCU, Acórdão nº 2.352/2006, Plenário, Rel. Ministro Marcos Vilaça).

  2. Outrossim, convém observar as regras para a alteração dos contratos previstas no Anexo X da IN SEGES/MPOG nº 5, de 25 de maio de 2017, verbis:

ANEXO X

DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS

1. Durante a fase de execução da prestação dos serviços, o objeto contratado poderá ser alterado, desde que justificadamente, na forma prevista no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

2. As alterações contratuais devem ser promovidas mediante celebração de termo aditivo, que deverá ser submetido à prévia aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.

2.1. Nas alterações contratuais unilaterais, devem ser observados os limites legais para os acréscimos e supressões, e nas alterações consensuais, os limites para os acréscimos, utilizando-se, em qualquer caso, o valor inicial atualizado do contrato.

2.2. Em qualquer hipótese, não poderá haver modificação da essência do objeto.

2.3. É vedado promover modificação no contrato sem prévio procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.

2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que deverão constar, no mínimo:

a) a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo de execução;

b) a descrição detalhada da proposta de alteração;

c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida hipótese legal;

d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira do contrato; e 

e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de alteração por acordo das partes. (destacamos)

 

  1. A  Administração deve evidenciar a superveniência do motivo justificador da alteração contratual. Impõe-se ao gestor demonstrar que acontecimentos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado por ocasião do pacto inicial. 

  2. Ainda, alerto para a redação do citado § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, que dispõe que o percentual de alteração dar-se-á sobre o valor atualizado do contrato. Este também é o teor da Orientação Normativa da AGU n. 50/2014, recentemente alterada pela PORTARIA AGU Nº 140, DE 26 DE ABRIL DE 2021:

"I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.

II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO."

REFERÊNCIA: art. 124, inciso I, alínea "b", e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; art. 65, inciso I, alínea "b", e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº 1359/2010/LC/NAJSP/AGU, Parecer nº 16/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 158/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU.” 

 

2.2. Alteração do índice de contratualmente previsto

  1. A área administrativa da UFCSPA, no Ev. 1158042, identificou que o índice utilizado, conforme Cláusula Sexta do Contrato nº 23/2018, atingiu percentual de 20,9245% para efeito de correção monetária correspondendo à variação acumulada do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, referente aos últimos 12 meses, tomando por mês de referência – Out/2020, último período do contrato em vigor.

  2. No Ev. 1159279 o Pró-Reitor de Administração assim se manifestou quanto ao tema em análise:

Considerando os valores apontados para reajuste do contrato, conforme Evento 1158042, além dos relatórios dos processos de pagamentos mensais mais recentes (xxx), os quais apontam para uma baixa demanda no uso da franquia do contrato em razão do trabalho remoto implementado durante a pandemia COVID-19, entendo que o presente contrato deve passar por uma reavaliação de seus custos para o erário, priorizando o melhor interesse público e o equilíbrio entre os valores pagos e os custos efetivamente suportados pela empresa. 

Dessa forma, de pronto, com base no art. 65, §1º da Lei nº 8.666/93, em razão dos fatos acima expostos, determino, de imediato, a supressão de 25% da franquia contratual. 

Ademais, faz-se necessário gesticular acordo junto à empresa contratada para mais duas medidas adicionais, dentro do mesmo contexto já apresentado: 

a) não aplicação do índice objeto do Evento 1158042, substituindo por um mais adequado a realidade econômico/financeira da instituição, e que já vem sendo utilizado em outros contratos, qual seja, o IPCA;

b) suspensão temporária - até retorno de todas as atividades de aulas presenciais - de 40% da franquia contratada, sem prejuízo da supressão já indicada de 25% (art. 65, §1º da Lei nº 8.666/93), assim, deixando o contrato mais próximo da realidade de consumo atual da universidade neste momento de pandemia. 

Cabe ressaltar que a empresa não vem suportando os mesmos custos que outrora eram rotineiros quando a universidade estava em pleno funcionamento presencial (substituição de tonners, manutenções, empregados destacados para visitas etc.), sendo plenamente razoável - e mais econômico ao erário - que o ajuste inicial seja corrigido para a nova realidade, ainda que temporariamente. 

  1. Vale registrar que a prestação dos serviços contratados se desenvolve conforme a demanda e a realidade narrada acima tem por fator condicionante a CLÁUSULA TERCEIRA - PREÇO, subcláusula 3.3 que define o adimplemento das obrigações contratuais segundo as necessidades da contratante.

  2. Agir conforme se apresentam os desafios decorrentes da Pandemia e realiza a adequação da previsão contratual conforme a realidade se apresenta passa por nova conformação de circunstâncias pontuais estabelecidas ainda em outubro de 2018, momento histórico recente da assinatura do Contrato n. 23/18.

  3. O quotidiano dos gestores públicos, preocupados com os rumos que os contratos administrativos terão quanto às circunstâncias até aqui dimensionadas, impõe agir de modo a implementar nos ajustes do contrato a melhor forma possível para prosseguir com a execução contratual de modo a adequadamente gerir os recursos postos à disposição para a mais eficiente implementação das políticas públicas sob sua responsabilidade.

  4. Nisso reside este breve registro, dado que providências como suspensão contratual e alteração de índice no curso da contratação são medidas excepcionais em tempos de inédita excepcionalidade até o momento não experimentados pela atual geração.

  5. A alteração do índice de correção monetária está diretamente ligada à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro previsto no art. 65, alínea “d”, do inciso II e §§ 5º e 6º da Lei nº 8.666/93 e no Art. 124, alínea “d”, do inciso II  da Lei nº 14133/20210. Tal alternativa decorre da constatação e ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, configurando uma via econômica extraordinária e extracontratual.

  6. Diante variação de custos, a fixação de índices de reajuste tem a finalidade de prever as mudanças econômicas que podem ocorrer no curso do contrato. A intenção do ajuste é buscar equivalência real entre as prestações e o preço. Assim, elemento a ser prestigiado é o acordo de vontades; no que diz respeito à equação econômico-financeira, esta tem por propósito garantir o equilíbrio da relação contratual, com o objetivo de assegurar sua continuidade, prevenindo-se do risco de contingências econômicas alheias à vontade dos contratantes. Os contratos administrativos reportam-se a índices oficiais que deverão reproduzir a real modificação deles.

  7. A perspectiva de que determinado índice não reflita a realidade afeta o equilíbrio desejável da relação negocial. Assim sendo, mesmo já havendo previsão de índices de reajuste, se a situação econômica sofrer variações e essa realidade não se refletir no preço, de maneira a garantir a sua equivalência com as prestações, razoável buscar a revisão do contrato por força da teoria da imprevisão.

  8. Pois bem, as providências pretendidas se encontram assim dispostas no aditivo do Ev. 1180327:

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

O presente instrumento tem por objeto:

a) Substituição do índice de reajuste contratual, passando do IGP-M, para o IPCA.

b) Supressão do valor contratual original global atualizado de R$ 93.218,56 (noventa e três mil, duzentos e dezoito reais e cinquenta e seis centavos, representando 25% (vinte e cinco por cento), passando dos atuais R$ 372.874,27 (trezentos e setenta e dois mil, oitocentos e setenta e quatro reais e vinte e sete centavos) global anual, para R$ 279.655,71 (duzentos e setenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais e setenta e um centavos) a partir da assinatura deste termo aditivo.

c) Suspensão temporária e excepcional da vigência e da execução contratual total, pelo prazo de cento e vinte (120) dias, a partir da assinatura deste termo aditivo, com base no artigo 78, XIV da Lei 8.666/93.

  1. Tecidas estas iniciais considerações, passo a analisar a providência à luz da redação da CLÁUSULA SEXTA - REPACTUAÇÃO, do contrato originariamente encartado nos autos físicos e agora digitalizado à fl. 299v., Ev. 1072525, subcláusula 6.3, que assim dispõe:

6.3. As repactuações, como espécie de reajuste, poderão ser formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quanto coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.

 

  1. EM VERDADE, as providências estampadas no aditivo refletem a busca pela manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, preceito basilar e que funciona como via de mão dupla atenção à higidez da base do contrato. Os conhecidos instrumentos para respeitar o equilíbrio da relação contratual são o reajuste, a repactuação e a revisão das cláusulas contratuais que afetem de forma desproporcional as partes ou as obrigações pactuadas. É da revisão contratual que tratamos aqui.

  2. Marçal Justen Filho diferencia o reajuste da revisão nos seguintes termos:

 

“É necessário distinguir, portanto, os conceitos de reajuste e recomposição de preços. Sob um certo ângulo, esta última expressão indica gênero, de que aquela configura espécie. A recomposição de preços é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta a equação econômico-financeira do contrato e promove adequação das cláusulas contratuais aos parâmetros necessários para recompor o equilíbrio original. Já o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independente de averiguação efetiva do desequilíbrio. Aprofundando os conceitos, o reajuste é consequência de uma espécie de presunção absoluta de desequilíbrio. Já a recomposição pressupõe a apuração real dos fatos e exige a comprovação de todos os detalhes relacionados com a contratação e os fatos supervenientes a ela.

O que se afirma é a garantia constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Deve reputar-se que, ocorrendo elevação de custos não retratada pelo índice de atualização ou de reajuste adotado contratualmente, o particular tem direito à recomposição de preços."

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 748.

  1. Pois bem, a característica que sobressai da proposta de alteração de um índice, IGP-M - mais oneroso para a UFCSPA - por outro menos oneroso, o IPCA, passa pelo acordo entre as partes e, sobretudo, por considerar e adequadamente sopesar princípios como o da Pacta Sunt Servanda e sua necessidade de conviver em harmonia com a cláusula geral de todo e qualquer contrato que é a cláusula Rebus Sic stantibus.

  2. Os referidos postulados jurídicos aplicáveis aos contratos informam que:

► O Pacta Sunt Servanda -  corresponde à imperiosa necessidade de cumprir e adequadamente observar as cláusulas contratuais, já que os pactos são para serem cumpridos;

► Cláusula Rebus Sic stantibus - estabelece que as obrigações contratuais devem ser compreendidas em função das circunstâncias que serviram de base para a respectiva avença.

  1. Assim, a compreensão jurídica que melhor atende aos anseios da Administração e, ao fim e ao cabo da manutenção devidamente ajustada do contrato administrativo em análise, é aquela que considera devidamente harmonizada com a realidade o pacto ocorrido ainda em outubro de 2018, quando sequer se cogitava qualquer impacto em nível mundial e nunca antes experimentado por decorrência da COVID-19 e seus catastróficos efeitos.

  2. Dito isso, recordo que no Brasil o Congresso Nacional publicou a Lei n. 14.010/20, que estabeleceu o REGIME JURÍDICO EMERGENCIAL E TRANSITÓRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS - RJET. O art. 7º cria aparente barreira para as alterações calcadas na escalada inflacionária e variação cambial, dois fatores que contribuíram para a elevação do IGP-M:

Art. 7º Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário. Promulgação partes vetadas

§ 1º As regras sobre revisão contratual previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se sujeitam ao disposto no caput deste artigo.

§ 2º Para os fins desta Lei, as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários."

  1. Ao intérprete toca destacar a limitação da aplicação do caput aos casos que menciona, especificamente na passagem que estabelece '...para os fins exclusivos...', motivo pelo qual não temos pleno e adequado enquadramento da hipótese normativa à realidade fática aqui avaliada.

  2. Em verdade, a norma do caput disse menos que deveria. Ao sentir do signatário excluir a inflação e variação cambial dentre os fatos imprevisíveis é uma decorrência natural da história do Brasil, das medidas econômicas adotadas para conter a escalada inflacionária, bem como para manter o poder de compra da moeda nacional. É dizer, a Sociedade não se surpreende com tais circunstâncias porque já as conhece e sabe seus efeitos deletérios.

  3. Disse menos também pois há que se considerar viável a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo diante da necessidade de manter o equilíbrio da relação contratual que, no início estava justa e adequada aos contratantes e, ao que indica a história do processo, já não mais ocorre.

  4. Melhor confortando a situação evidenciada nos autos, outra norma de especial relevância para tempos de Pandemia é a Lei n. 13.979/20, da qual destaco:

Art. 4º-D.  O gerenciamento de riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)

Art. 4º-E.  Nas aquisições ou contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)

§ 1º  O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado referidos no caput deste artigo conterá:

I – declaração do objeto;

II – fundamentação simplificada da contratação; 

III – descrição resumida da solução apresentada;

IV – requisitos da contratação;

V – critérios de medição e de pagamento; 

VI – estimativa de preços obtida por meio de, no mínimo, 1 (um) dos seguintes parâmetros:

(...)

§ 3º  Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo não impedem a contratação pelo poder público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, desde que observadas as seguintes condições:

I – negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas; e

II – efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.

 

  1. Pois bem, se a Lei n. 13.979/20, em seu art. 4º-D e 4º-E, §3º, I e II, admite que o gestor - diante das circunstâncias narradas e para o enfrentamento da Pandemia -, contrate por valores superiores, a fim de dar continuidade ao serviço, nada mais razoável admitir, diante da negociação com o fornecedor e adequada fundamentação, que as bases contratuais sejam ajustadas para contemplar a realidade do ano de 2021 no país que um dia estará livre da Pandemia, o que até o momento não é possível afirmar.

  2. Em qualquer caso, a interpretação possível para o caso informa que a Lei n. 13.979/20, combinada com a norma das normas de conduta em matéria de relações obrigacionais e contratos, a LINDB, Decreto-Lei n. 4.657/42, pode ser aplicável para orientar ações decorrentes da Pandemia, mormente quando evidenciada vantajosidade para a Administração:

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. 

  (...)

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.     (Regulamento)

§ 1º  Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.  

 

  1. O Órgão de Contas admite adotar a revisão como forma de "...corrigir distorções geradas por ocorrências imprevisíveis ou previsíveis com consequências inestimáveis. Nasce de acordo entre as partes, iniciado a partir de solicitação realizada por um dos contratantes, o qual deve demonstrar a onerosidade excessiva originada pelos acontecimentos supervenientes. Esse instrumento consta do art. 65, II, d, da Lei 8.666/1993 (...)”. TCU. Acórdão 1246/2012. Primeira Câmara.

  2. Por mais que a relação contratual aqui evidenciada não tenha sido afetada pela dimensão patológica da COVID-19, é inegável que há direta relação com o fato-pandemia pela singela constatação de que as soluções de impressão gráfica e demais elementos do contrato tiveram grande impacto decorrente da necessidade de alterar profundamente a forma de ensinar, trabalhar e se relacionar no ambiente de trabalho.

  3. Mesmo que por mera cogitação, deve-se considerar possível que a contratada validamente pleiteie a adoção de outro índice a si mais vantajoso ou até mesmo a retomada da aplicação do IGP-M. Não se pode perder de vista a necessidade de estabelecer balizas para antever possível e futura negociação, o que deverá passar pelo juízo crítico da Administração, ponderando-se novamente todas as circunstâncias aqui debatidas, considerando os mais basilares preceitos da boa-fé objetiva, lealdade entre as partes e segurança jurídica.

 

    2.3. Análise das questões do processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise direta a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação,  abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da prorrogação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

● A supressão contratual: A supressão, por se tratar de procedimento imponível pela força da lei, não depende de anuência da contratada, podendo a mesma analisar o conteúdo e o critério da supressão, não o aspecto material da alteração em si. Cumpre salientar que no Contrato n. 23/2018 - Ev. 10725251072525, fls. 299 a 300, com origem nos autos físicos NUP 23103.005245/2018-16, consta expressamente a possibilidade de supressão contratual.

● Certidões de regularidade: foram acostadas aos autos as certidões de regularidade fiscal, trabalhista e de idoneidade da contratada, Evs. 1180256 e 1180259. Cabe destaque para o apontamento de ocorrência na Certidão do SICAF, sem manifestação da Administração sobre o assunto. Recomendamos atenção à validade das certidões e, se necessário, renovação;

 

 

           2.4. Minuta do termo aditivo

  1. A partir da assinatura do Contrato nº 023/2018, com origem nos autos físicos digitalizados NUP 23103.005245/2018-61, assinado em 26 de outubro de 2018 e publicado no DOU nº. 226, Sec. 3, de 26 de novembro de 2020, tendo em vista a previsão legal, torna-se possível a formalização do aditivo pretendido.

  2. No que tange à minuta do Terceiro Termo Aditivo, Ev. 1180327, observa-se que se encontra de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis. Relembre-se ainda que, quando da formalização do Termo Aditivo, deverá ser providenciada sua publicação na imprensa oficial, conforme dicção do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, para garantia da eficácia das alterações contratuais.

  3. Quanto ao prazo, CLÁUSULA SEGUNDA, por se tratar de suspensão contratual, deve ser anotado e informado à contratada com precisão as datas em que ocorrerá o sobrestamento, sua retomada e o sobejo de dias ao final.

  1. Por fim, é obrigação da área demandante a completa e adequada verificação da legitimidade de quem assina o contrato e seus aditivos, em especial, quanto às eventuais alterações de estatutos sociais e congêneres, dados que não foram atualizados para a prorrogação contratual.

 

         4 - CONCLUSÃO

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), entende viável a prorrogação contratual pretendida, com a alteração excepcional do índice de correção na forma proposta e supressão no percentual anotado no aditivo, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

                 O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

                            Devolva-se ao consulente.

                                         Porto Alegre, 31 de maio de 2020.

 

 

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

   Procurador Federal

     Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

 

 

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 31/05/2021, às 13:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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