ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 129/2020/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

 

 

NUP: 23103.003992/2017-21

INTERESSADOS: Gerência de Biotérios​

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de técnico em bioterismo

 

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. QUARTO TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS.  CONTRATAÇÃO DA EMPRESA PEDRO REGINALDO DE ALBERNAZ FARIA E FAGUNDES LTDA - ME. SERVIÇOS DE TÉCNICOS DE BIOTÉRIO.

I.  Limites temporais previstos no art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/93

II. Atenção quanto à renovação da garantia

III. Parecer pela possibilidade da prorrogação, desde que atendidas as recomendações enunciadas no parecer

 

 

 

          I - DO RELATÓRIO

 

  1. Os autos do processo em epígrafe foram encaminhados a esta Procuradoria, em respeito ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, para análise jurídica da minuta do Quarto Termo Aditivo ao Contrato nº 09/2018 firmado entre a Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre - UFCSPA e a empresa PEDRO REGINALDO DE ALBERNAZ FARIA E FAGUNDES LTDA - ME para prestação de serviços de técnicos de biotério.

  2. Constam dos autos, no que interessa à presente análise, os seguintes documentos:

● Digitalização do Processo Administrativo nº 23103.003992/2017-21- Evs. 1079396 a 1079651;

● Contrato nº 09/2018 - Ev. 1079648, fls. 360 a 377; 

● Termo de encerramento de processo físico - Ev. 1079652; 

● Certidões de Regularidade - Evs. 1081819 a 1081826 e 1088532 a 1088537;

● Relatório Circunstanciado da Fiscalização do Contrato - Ev.1084950; 

● Manifestação da UFCSPA e da Contratada quanto à prorrogação - Evs. 1084995 e 1087644;

● Relatórios de fiscalização -  checklists realizados mensalmente -  Evs. 1086695 a 1086726; 

● Disponibilidade Orçamentária - Ev. 1087840;

● Termo Circunstanciado da Divisão de Contratos - Ev. 1088539; 

● Alteração do contrato social - 1089420; 

● Minuta do aditivo pretendido - Ev. 1089984;

● Termo de Solicitação e Autorização de Prorrogação Contratual - Ev. 1089993; 

● Análise e deliberação da Pró-Reitoria de Administração - Ev. 1090202; 

● Concordância preliminar da Reitoria e encaminhamento à Procuradoria - Ev. 1090547. 

  1. É o suficiente relatório.

 

         II - ANÁLISE JURÍDICA

 

  1. Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa, à luz do que dispõe o art. 131, da Constituição Federal de 1988, e o art. 10 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002 c/c art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Importante repisar que diante da exclusão da análise dos elementos de natureza técnica, ainda que sobre estes realize eventualmente sugestões de atuação, se adotará a premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme enunciado nº 07, do Manual de boas práticas consultivas da CGU/AGU:

"o órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".

  1. Tem-se por pressuposto, assim, que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, quantidades, requisitos, especificações, bem como quanto à pesquisa de preços, tenham sido regularmente apuradas pela área técnica do órgão competente e conferidas pela autoridade responsável pela contratação.

  2. Portanto, não cabe aqui analisar se o preço está realmente conforme o mercado ou se as quantidades estimadas - e a qualidade - efetivamente correspondem às necessidades do setor assessorado. Estes são assuntos que fogem às atribuições deste Órgão jurídico, o que não impede que eventualmente se alerte a autoridade assessorada sobre tais aspectos.

           

          II.1.  - Prorrogação da vigência

  1. Encerrada a vigência de um contrato administrativo deve ser promovida nova licitação. Contudo, o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, cria uma exceção para a contratação que tenha como objeto a prestação de serviços continuados, desde que atendidos certos requisitos, a saber:

1. previsão expressa de possibilidade da prorrogação no Edital e no Contrato;

2. não haver solução de continuidade nas prorrogações;

3. que o serviço prestado seja de natureza contínua;

4. que vise à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração;

5. anuência da Contratada;

6. manifestação do fiscal do contrato, atestando a regularidade dos serviços até então prestados;

7. que o prazo de vigência total do ajuste não ultrapasse o limite de sessenta meses;

8. se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação;

9. manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação;

10. justificativa formal e autorização prévia da autoridade superior.

 

  1. Com efeito, tem-se que os serviços contínuos são, em tese, aqueles que não podem ser interrompidos. Fazem-se sucessivamente, sem solução de continuidade, até seu exaurimento ou conclusão de seu objetivo.

  2. O critério da Administração não é o da área jurídica, sendo incumbência da gestão demonstrar a essencialidade do serviço e sua adequação aos temos do que seja considerado contínuos ou continuados. Nesse desiderato, deve-se observar que haverá sempre primazia da valoração e destinação do serviço contratado ou a contratar. Significa dizer, se sem a prestação de serviço as atividades meio ou fim da instituição arriscam prejudicar o destinatário do serviço, tem-se serviço classificável como continuado.

  3. O objeto do contrato em análise pode ser enquadrado, em princípio, como serviço continuado, conforme a definição dada no art. 15 da IN 05/2017: 

"Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional".

 

  1. A autonomia da vontade das partes permite estabelecer e estipular regras e procedimentos conforme sua livre convicção, no entanto, a fim de evitar maiores dificuldades no controle - extremamente rigoroso - quanto aos prazos de vigência e prorrogação dos contratos e seus consectários, recomenda-se que a data da assinatura seja exatamente a mesma data limite de vigência dos instrumentos que a sustentam.

  2. A Lei nº 8666/93 exige que a prorrogação dos contratos de prestação de serviços continuados seja vantajosa para a Administração Pública. Do mesmo modo, enfatiza o Tribunal de Contas da União (TCU) que, a princípio, cada prorrogação prevista nos contratos deve ser precedida de avaliação técnica e econômica, que demonstre as vantagens e interesses da Administração em manter o ajuste.

  3. No tópico, destaca-se que os procedimentos administrativos atinentes à realização da pesquisa de preços nas contratações públicas, encontram-se instituídos na Instrução Normativa nº 05/2014-SLTI/MP, com as alterações preconizadas pela Instrução Normativa nº 03/2017-SEGES.

  4. Consoante já referido em manifestações pretéritas desta Procuradoria, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal, por meio do Parecer n. 004/2018/CPLC/PGF/AGU, aprovado pelo Excelentíssimo Procurador Geral Federal, abordou a questão relativa à pesquisa de preços à luz da nova redação da referida IN nº 5/2014-SLTI/MP e, ao tratar sobre a dispensa da pesquisa de preços na prorrogação de contratos, assim dispôs:

DA PESQUISA DE PREÇOS NA PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS (...)

Assim, conforme a conclusão do mencionado estudo, extraímos as seguintes conclusões:

a) Na pesquisa de preços prévia às licitações e contratações públicas, deve o gestor utilizar os parâmetros do art. 2° da IN SLTI/MP n.º 05/2014, priorizando-se os valores colhidos a partir do Painel de Preços e das contratações similares de outros entes públicos, para, a partir do material coletado, efetuar a análise crítica dos valores e decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou não dos preços obtidos a fim de compor o preço de referência da futura contratação;

b) Deve o gestor ficar atento aos casos nos quais a utilização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP se mostre ineficaz, situações essas em que as orientações do TCU para o uso do conceito de “cesta de preços aceitáveis” devem prevalecer, ou seja, a pesquisa de preços deve ser feita em variadas fontes, tais como: contratações com entes públicos, pesquisa com fornecedores, bancos de preços, tabelas de fabricantes, sites especializados, entre outros, sempre buscando o preço de mercado do que se deseja adquirir;

c) O disposto nas alíneas anteriores não se aplica às licitações e contratações de obras e serviços de engenharia, tendo em vista o disposto no art. 5º da IN SLTI/MP n.º 05/2014, que determina a incidência do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, para a formação do orçamento de referência desse tipo de contratação. 

d) A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão no ajuste dos requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP;

e) A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão contratual de índice de reajustamento de preços, o que não impede que o gestor, diante das especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira fundamentada, pela realização da pesquisa de preços. (grifamos)

 

  1. Destacamos o conteúdo do artigo 51 da Instrução Normativa Seges-MP nº 05, de 25 de maio de 2017, que informa as regras para a vigência e prorrogação dos contratos regidos por aquela norma, dispostas no Anexo IX, do qual se destacam os seguintes dispositivos:

(...)

3. Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:

a) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;

b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;

c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;

d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;

e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; e

f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação. (...)

 

  1. Providência que, salvo melhor juízo, foi implementada através do documento denominado Termo Circunstanciado da Divisão de Contratos, Ev. 1088539. Registro especial destaque à pesquisa realizada quanto à vigência da apólice de seguro contratualmente exigível.

  2. Oportuno salientar que a mencionada Instrução Normativa prescreve que as prorrogações dos contratos de serviços prestados de forma contínua devem ser acompanhadas da etapa de Gerenciamento de Riscos da fase de gestão contratual. Vejamos:

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

I - Estudos Preliminares;

II - Gerenciamento de Riscos; e

III - Termo de Referência ou Projeto Básico.

(...)

§ 3º As contratações de serviços prestados de forma contínua, passíveis de prorrogações sucessivas, de que trata o art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, caso sejam objeto de renovação da vigência, ficam dispensadas das etapas I, II e III do caput, salvo o Gerenciamento de Riscos da fase de Gestão do Contrato. (grifamos)

(...)

Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:

I - identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação;

II - avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;

III - tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;

IV - para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e

V - definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.

Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação previstas no art. 19.

 

  1. Cabe realizar destaque especial quanto aos aspectos do acompanhamento de todas as cláusulas contratuais sob a perspectiva da fiscalização, nos termos do disposto no art. 39 e seguintes da IN SG/MPDG nº 05/2017:

Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

 

  1. Por fim, ressaltamos que a já referida Instrução Normativa Seges-MP nº 05/2017 estabeleceu o Instrumento de Medição de Resultado - IMR - mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação de serviços e respectivas adequações quanto ao resultado esperado e o obtido.

  2. Tal instrumento típico de gestão contratual - IMR - pretende adequar a prestação dos serviços ao paradigma da efetivação de pagamento por resultados, remunerando o fornecedor na medida que o cumprimento atinja o nível dos serviços pactuados no instrumento.

 

          II. 2. Análise das questões do processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, temos lançado mão da análise específica a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação,  abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da prorrogação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

 

●Disponibilidade orçamentária: a reserva orçamentária está acostada no Ev. 1087840, admitindo despesa anual da ordem de R$ 128.014,08;

●Vantajosidade para a Administração - revisão contratual: no caso dos autos, observamos a existência de índice específico de revisão contratual, ex vi da Cláusula Sétima - Do Reajuste, onde consta para fins de revisão o parâmetro do IGP-M[1], Ev. 1079648, fl. 364. O Termo Circunstanciado da Divisão de Contratos - Ev. 1088539, demonstra ter sido realizada repactuação do contrato por motivo de ajuste salarial e demais benefícios, Ev. 1079651, fls. 642 e 643, tendo sido realizada, também, a adequação dos valores do contrato à Medida Provisória 932 que estabeleceu a redução excepcional das alíquotas de contribuição para o Sistema S nas competências abril, maio e junho de 2020. Nessa seara, atentando-se à manifestação da contratada, Ev. 1087644, verifica-se que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo tem sido devidamente assegurada;

●Relatórios de fiscalização: o relatório acostado no evento 1084950, corroborado pelas cópias dos check lists de eventos 1086695 a 1086726, os quais, aparentemente, foram novamente juntados no evento 1088381, evidenciam a efetiva fiscalização das ações da contratada. Observamos, contudo, que alguns check lists não apresentaram o item 1 - Fiscalização, nem seus diversos subitens, do que são exemplo os documentos que se encontram nos eventos 1086699 e 1086701. Melhor seria se tais documentos fossem apresentados em um mesmo padrão, robustecendo o relatório de fiscalização do contrato;

●Ocorrências registradas no SICAF: o relatório juntado no evento 1088537 denota inúmeras ocorrências registradas em nome da Contratada. Ainda que entre tais ocorrências não exista a de impedimento de contratar com a Administração, a situação demanda maior acuidade por parte da Fiscalização do Contrato que deverá atentar-se para o comportamento da contratada. Tal situação foi objeto de análise da UFCSPA que se manifestou expressamente sobre o ponto no Termo  Circunstanciado da Divisão de Contratos - Ev. 1088539;

● Instrumento de Medição de Resultado - IMR: na ocasião em que analisamos a prorrogação de vigência do contrato em análise (PARECER n. 0214/2019/PFUFCSPA/PGF/AGU), sugerimos a adequação aos ditames da Instrução Normativa Seges-MP nº 05, principalmente no que diz respeito ao Instrumento de Medição de Resultado - IMR, ainda que tenham sido anexados aos autos documentos tendentes a valorar a qualidade do serviço prestado pela contratada. No já citado Termo  Circunstanciado da Divisão de Contratos - Ev. 1088539, a UFCSPA elenca as razões para o não acolhimento de tal sugestação; 

● Garantia contratual: conforme asseverado no documento juntado no evento 1088539, a garantia ao presente contrato encontra-se em vigor até 04-06-2021, Ev. 1079651, fls. 647 a 655. Deve a Administração atentar-se para a data-limite assegurando-se que a mesma observe a proporção dos futuros reajustes no valor a ser pago mensalmente;

 

  1. As autorizações e atos formais de impulsionamento processual pelas autoridades competentes encontram-se nos Evs. 1090202 e 1090547. 

 

           II. 3 - Minuta do Termo Aditivo

  1. A partir da assinatura dos CONTRATO N. 09/2018, Ev. 1079648, fls. 360 a 377, com origem nos autos físicos NUP 23103.003992/2017-21, assinado em 05 de março de 2018 e publicado no DOU  n. 74, Sec. 3, de 18 de abril de 2018, Ev. 1079648, fl. 392, considerando que na CLÁUSULA QUINTA -  DOS PRAZOS DE VIGÊNCIA, consta expressamente a possibilidade prorrogação nos termos da Lei, torna-se possível a formalização do aditivo pretendido.

  2. No que tange à minuta do Quarto Termo Aditivo, Ev. 1089984, observa-se que se encontra de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis.

  3. Conforme destacado acima, repisamos que os Termos Aditivos deverão ser assinados dentro do atual período de vigência contratual, a fim de que não haja solução de continuidade, consoante determina a Orientação Normativa da AGU n. 03/2009:

“Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”.

  1. A atenção neste aspecto perpassa fixação de datas e prazos de validade do contrato em aditivo, devendo-se evitar, v.g., que a assinatura do aditivo ocorra após 05-03-2021, sob pena de inviabilizar a prorrogação e, por via de consequência, o contrato.

  2. Relembre-se ainda que, quando da formalização do Termo Aditivo, deverá ser providenciada sua publicação na imprensa oficial, conforme dicção do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, para garantia da eficácia das alterações contratuais.

  3. Por fim,  é obrigação da área demandante a completa e adequada verificação da legitimidade de quem assina o contrato e seus aditivos, em especial, quanto às eventuais alterações de estatutos sociais e congêneres, dados que não foram atualizados para a prorrogação contratual.

 

 

          III - CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela viabilidade jurídica da prorrogação contratual pretendida, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. O processo administrativo foi analisado dentro do prazo regulamentar.

  3. Devolva-se ao consulente.

                 Porto Alegre, 23 de novembro de 2020.

 

 

Eduardo Fernandes de Oliveira

         Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

 

Notas

  1. ^ Consoante a liberdade concedida ao gestor pelo teor do art. 2º, da Lei 10.192/01: Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.§ 4o Nos contratos de prazo de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, e no seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no período.§ 5o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos contratos celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de 1997.                (Vide Medida Provisória nº 2.223, de 4.9.2001)§ 6o O prazo a que alude o parágrafo anterior poderá ser prorrogado mediante ato do Poder Executivo.   

 

 

 

 

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 23/11/2020, às 19:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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