ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE/RS

PARECER nº 0124/2021/PF-UFCSPA/PGF/AGU

 

NUP: 23103.206366/2021-71

INTERESSADOS: Pró-Reitoria de Planejamento

ASSUNTOS: Processo de contratação de serviço de soluções de gestão de sistema e infraestrutura tecnológica

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (SRP). CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE SOLUÇÃO HIPERCONVERGENTE E SOFTWARE DE BACKUP PARA AMPLIAÇÃO DA INFRAESTRUTURA COMPUTACIONAL.​

I. Uma vez considerados comuns, por terem seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital, bens e serviços devem ser licitados por meio de pregão eletrônico (parágrafo único do art. 1° da Lei n° 10.520/02 e § 1° do art. 3° do Decreto n° 10.024/19)

II. Aprovação condicionada à observância prévia das recomendações exaradas no parecer, em especial quanto à avaliação incidente na adequação, qualidade e eficiência dos itens adquiridos

 

 

 

 

1 - RELATÓRIO

 

  1. Vem ao exame desta Procuradoria Federal o procedimento administrativo acima epigrafado, contendo requerimento de análise jurídica para o Registro de Preços para contratação de empresa especializada para fornecimento de materiais (elementos de hardware e software) para a UFCSPA. 

  2. Constam dos autos, no que interessa à presente análise, os seguintes documentos:

● Documentos de formalização da demanda- Evs. 1171218 e 1251270;

● Termos de enquadramento legal- Ev. 1182315;

● Ordenação da despesa- Ev. 1251646;

● Estudos Preliminares e Mapa de Riscos- Evs. 1263161 e 1263333; 

● Orçamentos - Evs. 1263449 a 1263497; 

● Termo de Referência - Evs. 1263940 e 1267225;

● Documentos IRP - Evs. 1266669 e 1266670; 

● Planilha de estimativa de preços- Ev. 1266679; 

● Análise e orientação de termo de referência - Ev. 1267075;

● Classificação Contábil- Ev. 1267804; 

● Certificado de Pregoeira e Portaria de Pregoeira e equipe de apoio- Evs. 1267872 e 1267874;

● Minuta de Edital e Contrato - Evs. 1267965 e 1267981;

● Ata de Registro de Preços - Ev. 1268014;

● Aprovação da despesa, Projeto Básico e Termo de Referência - Ev. 1268172; 

● Despacho de encaminhamento à Procuradoria - Ev. 1268650. 

 

  1. É o breve relatório.

   

 

2 - ANÁLISE JURÍDICA 

 

  1. Preliminarmente, deve-se esclarecer que cabe a este Órgão Jurídico de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa, à luz do que dispõe o art. 131, da Constituição Federal de 1988, e o art. 10 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002 c/c art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

  2. Importante repisar que diante da exclusão da análise dos elementos de natureza técnica, ainda que sobre estes realize eventualmente sugestões de atuação, se adotará a premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme enunciado nº 07, do Manual de boas práticas consultivas da CGU/AGU:

"órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".

 

  1. Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

 

2.1 - Enquadramento da questão - Aspectos Jurídicos

  1. A Lei nº 10.520, de 17 de Julho de 2002, instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. O art. 2°, § 1°, deste diploma estabeleceu a possibilidade de se realizar o pregão na modalidade eletrônica, a qual foi regulamentada pelo agora revogado Decreto nº 5.450/05.

  2. Recentemente, o Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, regulamentou a modalidade e trouxe novas disposições em relação a aquisição de bens e  a contratação de serviços comuns, caso dos autos. As diversas circunstâncias que envolvem a prática de contratar pela modalidade de pregão encontram-se em constante adequação, de modo a permitir atender às necessidades da Administração sem descuidar das diversas exigências que a nova norma consolidou e outras que criou.

  3. Em conformidade com o que o preconizam o artigo 3º da Lei nº 10.520/2002 e os artigos 6º e 8º do Decreto nº 10.024/19, são os seguintes os requisitos legais de instrução próprios do processo licitatório na modalidade Pregão, formato eletrônico:

● Requisição do setor interessado;

● Autorização da abertura da licitação;

● Justificativa da contratação;

● Designação do Pregoeiro e da Equipe de Apoio;

● Estimativa do valor da contratação, mediante comprovada e ampla pesquisa de mercado;

● Parecer jurídico;

● Proposta de preços do licitante;

● Planilhas de custo, quando for o caso;

● Disponibilidade de recursos financeiros;

●Elaboração do Termo de Referência com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

● Aprovação motivada do Termo de Referência pela autoridade competente;

● Elaboração do Edital e respectivos Anexos e

● Definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração

● Ata da sessão pública e comprovantes das publicações.

 

  1. Por sua vez, o Sistema de Registro de Preços (SRP), no âmbito da administração pública federal é hoje largamente utilizado, merecendo prestígio os contratos já realizados por estruturas co-irmãs, o que funciona interligado através dos expeditos recursos da rede mundial de computadores, como se existisse, em verdade, um Ministério inteiramente dedicado para Licitações, Compras e Contratos.

  2. A adoção de tal sistema deve ocorrer preferencialmente quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; for mais propício à aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou à contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; não for possível, pela natureza do objeto, definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

  3. No tópico, a autoridade consulente justificou a utilização do SRP no Termo de Referência, item 3, Ev. 1267225. Foi realizado procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, Ev. 1266669 e 1266670, tendo adesão confirmada do Instituto Federal de Educação, Ciências e Tecnologia da Bahia.

  4. O Registro de Preços ora em análise possui estimativa de valor registrada no TR, Ev. 1267225. No citado documento, restou consignado no item 8 o custo estimado da contratação. O critério a ser respeitado para contratação é o de MENOR PREÇO POR GRUPO/LOTE, tal qual descrito no item 12.1 do Termo de Referência.

  5. Quanto aos demais consectários da contratação, cumpre referir que, com a vigência do Decreto nº 8.538/2015, as licitações para contratações de valores iguais ou inferiores a 80 (oitenta) mil reais devem ser efetuadas com exclusividade para Microempresas - ME, Empresas de Pequeno Porte - EPP, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e Sociedades Cooperativas de Consumo. Não é o caso dos autos. Percebe-se que no Edital, Ev. 1267965, item 7.30.1. foi assegurada a preferência na forma do Decreto nº 7.174/10.

  6. O Pregão Eletrônico ora em análise está orçado no valor de  R$ 8.169.869,44 (oito milhões cento e sessenta e nove mil e oitocentos e sessenta e nove reais e quarenta e quatro centavos). Esta estimativa esta registrada no Ev. 1266679, planilha que estima o preço. Saber o valor estimado é relevante pois, segundo o mesmo, há diferenças procedimentais, sobretudo no que diz com prazos e modos de publicação do edital.

  7. O Estudo Preliminar, Ev. 1263161, trouxe elementos de grande utilidade para melhor compreensão das necessidades, possibilidade e adequação da proposta, em especial quanto às demandas computacionais produzidas pela implantação de sistema de ensino à distância e trabalho remoto.

  8. Em tal sentido, sobreleva destacar que a aquisição direciona-se à expansão da solução hiperconvergente e consequentemente da capacidade do Data Center da Universidade, para que possibilite também atuar com tecnologias como VDI (infraestrutura de desktop virtual), além de sistemas acadêmicos existentes e também futuras demandas do Processo Eletrônico Nacional (PEN - iniciativa conjunta de órgãos e entidades de diversas esferas da administração pública, com o intuito de construir uma infraestrutura pública de processos e documentos administrativos eletrônicos), de acordo com a descrição do TR nos termos do disposto no Decreto nº 7.174/10, art. 9º:

Art. 9o  Para a contratação de bens e serviços de informática e automação, deverão ser adotados os tipos de licitação “menor preço” ou “técnica e preço”, conforme disciplinado neste Decreto, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na legislação. 

§ 1o  A licitação do tipo menor preço será exclusiva para a aquisição de bens e serviços de informática e automação considerados comuns, na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002, e deverá ser realizada na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme determina o art. 4o do Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005. 

§ 2o  Será considerado comum o bem ou serviço cuja especificação estabelecer padrão objetivo de desempenho e qualidade e for capaz de ser atendida por vários fornecedores, ainda que existam outras soluções disponíveis no mercado. 

 

  1. Em uma análise apriorística a providência foi justificada nos Estudos Preliminares, dentre outras passagens, nos itens 2 e 3, temos a seguinte afirmação da área técnica: 

"É importante, sobretudo, que a infraestrutura seja capaz de fornecer a flexibilidade para executar várias cargas de trabalho simultaneamente, como VDI, desktop as a servisse (DaaS), caixas de correio do Exchange, ferramentas administrativas, etc, para dar suporte às iniciativas de ensino à distância, um dos objetivos estratégicos desta contratação, em paralelo com as demais demandas existentes. Isso elimina a necessidade de recursos dedicados e caros, enquanto satisfaz os regimes de proteção de dados. "

 

  1. Cabe ressaltar que a Instrução Normativa Seges-MP nº 05/2017 instituiu o IMR como sendo um mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação de serviços e respectivas adequações quanto ao resultado esperado e o obtido.

  2. Tal instrumento - IMR - pretende adequar a prestação dos serviços ao paradigma da efetivação de pagamento por resultados, remunerando o fornecedor na medida que o cumprimento da obrigação atinja o nível dos serviços pactuados no instrumento. Para o caso dos autos o IMR não foi adotado ou, salvo engano do signatário, não foi localizado nos autos.

  3. Destacamos, também, que as contratações da Administração Pública deverão contemplar critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento, a Constituição Federal, a Lei nº 14.133/21, as demais legislações pertinentes, bem como os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, atentando para a possibilidade de inclusão de critérios distintivos e asseguradores da margem preferência na contratação. No Termo de Referência, item 4.7, foi afirmado que a hipótese não se aplica.

  4. Cumpre destacar, ainda, o advento da nova Lei de Licitações, que substituiu a Lei 8.666/93. Assim, vale destacar alguns detalhes que retratam a preocupação do legislador com a segurança jurídica e continuidade do serviço público. Dentre os quais podemos, inicialmente, referir os seguintes:

    ● A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações entrou em vigor desde a sua publicação;

    ●As leis 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 continuam em vigor pelo prazo de dois anos;

    ● Neste período, a administração poderá optar por seguir a “nova legislação” ou a “legislação anterior”, mas não poderá “combinar as normas”;

    ● Os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação que fundamentou o processo de licitação. Logo, se licitar com base na Lei 8.666/1993, por exemplo, os contratos serão por ela regidos;

    ● os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tratam dos crimes relacionados a licitações, foram expressamente revogados na data de publicação desta Lei, e passaram a constar no Código Penal.

 

2.2 - Análise de questões do Processo de forma global

  1. Como forma de viabilizar análise mais expedita, lanço mão de análise específica a incidir sobre os requisitos legais acima mencionados, concentrando-se em pontos de incidência peculiar para cada contratação. Passamos, pois, à tal avaliação,  abordando da forma mais precisa e direta possível os aspectos relacionados ao que consta dos autos, sua adequação com a legislação de regência, bem como outras considerações circunstanciais da contratação que se pretende realizar,  pontuando o seguinte:

● Resultados e sua verificação: nos documentos elementares da contratação, edital, TR e contrato não há registro de que a contratada ou a contratante aferirão o resultado do objeto contratado. A Instrução Normativa Seges-MP nº 05, de 25 de maio de 2017, considerada ainda em vigor, pesquisada nesta data em https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-5-de-26-de-maio-de-2017-atualizada definiu o IMR como sendo um mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento. Por mais que se admita a ferramenta como de essência aos serviços contratados, a cláusula 1. do TR está a descrever que o a contratação busca "...contratação de empresa especializada para fornecimento de materiais (elementos de hardware e software), conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste instrumento.​", MOTIVO PELO QUAL recomendo seja definida forma de medição dos resultados, ainda que adaptada para o caso concreto;

● Decreto n. 7.174/10: a contratação é diretamente relacionada a itens de TI, ou de informática, que se pretende adquirir para fins de atendimentos das necessidades do órgão consulente. Nesse sentido, o TR, item 12.2.1 estabeleceu que não haverá direito de preferência, consoante o objeto a contratar não se presta a tanto, deixando de ser enquadrado como Processo Produtivo Básico - PPB. Tal opção quanto ao aspecto da preferência definida no Decreto diz respeito à análise dos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil, a análise jurídica recomenda seja destacado tal aspecto, sob o qual a Administração decidiu e fundamentou nos autos;

● Publicidade do certame: recomendamos que seja observada a forma de ampla publicidade da presente licitação, de modo a viabilizar ampla concorrência entre eventuais interessados.
● Designação de marcas: é por demais sabido que determinados equipamentos dependem de periféricos compatíveis com sua estrutura e arquitetura para adequado funcionamento, ainda assim, temos como regra estabelecida pelo Acórdão TCU nº 113, de 2016, os seguintes preceitos a serem observados:

(i) a indicação deve ser mera referência, não se tolerando qualquer conduta tendente a vedar a participação de outras marcas;

(ii) observância ao princípio da impessoalidade, de modo que a indicação seja amparada em razões de ordem técnica;

(iii) apresentação da devida motivação (documentada), demonstrando que somente a adoção daquela marca específica pode satisfazer o interesse da Administração;

(iv) acrescentar ao edital expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”;

(v) permitir que, caso exista dúvida quanto à equivalência, o participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada.

● Disponibilidade Orçamentária: relativamente à disponibilidade orçamentária, é sabido que toda aquisição só pode ser realizada se houver previsão orçamentária própria para a realização da despesa correspondente, inclusive quando se tratar de Registro de Preços. No processo em tela não foi juntado o documento de disponibilidade. Ressalto, contudo, que mesmo apresentada, a reserva orçamentária deverá ser comprovada quando da efetiva aquisição, em especial considerando-se o montante total da pretendida compra;

● Estimativa de preços para a contratação: foi realizada pesquisa de preços, Evs. 1263449 a 1263497. Tal procedimento gerou a Planilha estimativa de preços, Ev. 1266679, onde consta relato do procedimento adotado para obtenção dos valores;

● Vantajosidade em SRP: por vezes a análise da vantajosidade é olvidada, sendo que a simples busca de valores de mercado não supre tal imposição de motivação da área Administrativa. O Decreto n. 7.892/13, art. 6º, § 3º, também estabeleceu que o princípio da vantajosidade é aplicável aos Registros de Preços. Desta forma, recomendo seja procedida tal análise;

● Vantajosidade deslocada para o resultado: em que pese a adoção dos instrumentos de medição de resultados sejam específicos para serviços, nada impede que, sob o prisma prático, tal avaliação ocorra, até como forma de consolidar preceito de maior eficiência, ações de gestão intimamente relacionadas aos critérios de vantajosidade. O estado atual de evolução de todo o contexto viabiliza, inclusive, que a vantajosidade não seja considerada apenas uma nota valorativa para constar em um dado momento do processo, mas também uma constante e dinâmica avaliação e ponderação do custo-benefício de modo a melhor atender ao binômio POSSIBILIDADE x NECESSIDADE, tal aspecto incide na avaliação da adequação dos itens adquiridos para os fins a que se destinam;

                                          

2.3 - Termo de Referência, Minuta do Edital e seus anexos

  1. Foi elaborada mais de uma versão do Termo de Referência, sendo a última versão, que acredito ser a definitiva, Ev. 1267225, utilizada como parâmetro para esta análise jurídica. A aprovação do Termo de Referência encontra-se no Ev. 1268172, cumprindo o requisito formal previsto em lei. 

  2. Observa-se que a Administração registrou no Ev. 1268022 ter utilizado o modelo de edital disponibilizado pela AGU, não destacando eventuais alterações realizadas no texto, o que faz a Procuradoria concluir que não houve modificação textual (Art. 9º, parágrafo 3º, da Ordem de Serviço Conjunta n. 01/2014-REITORIA/PF-UFCSPA).

  3. A UFCSPA consignou, no item 15 do Edital, Ev. 1267965, que será firmado Termo de Contrato. A minuta do Termo de Contrato foi juntada no Ev. 1267981, sendo documento comum à espécie, não merecendo destaque quanto ao conteúdo.

  4. No que diz com a ARP do Ev. 1268014, o OBJETO da mesma encontra-se, s.m.j., em dissonância com os demais documentos dos autos, recomendo revisão.

  5. Registramos que a tríade de documentos que corporifica a licitação – termo de referência/projeto básico, edital e contrato ou equivalente - devem guardar harmonia entre si, evitando contradições nos diversos elementos que parametrizem o certame.

 

 

3 - CONCLUSÃO

 

  1. Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal junto à UFCSPA (art. 131 da Constituição Federal, art. 11, IV, "b" da Lei Complementar n. 73/93 e art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93), opina pela viabilidade jurídica do procedimento licitatório em apreço e aprova as minutas apresentadas, desde que previamente observadas ou fundamentadamente afastadas as recomendações tecidas nesta peça opinativa (art. 50 da Lei n. 9.784/99).

  2. O processo administrativo foi analisado em regime de urgência.

  3. Devolva-se ao consulente.

                 Porto Alegre, 04 de novembro de 2021.

 

 

EDUARDO FERNANDES DE OLIVEIRA

Procurador Federal

Procurador-Chefe da PF-UFCSPA

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Documento assinado eletronicamente por Eduardo Fernandes de Oliveira, Procurador Chefe, em 04/11/2021, às 15:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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